Både en plikt og en rett til å avvise tilbud
27/jan./2012 Arkivert: Faglig hjørne
En oppdragsgiver har en plikt til å avvise et tilbud, og en rett til det samme. Hvorvidt det er plikten eller retten som er utslagsgivende, avhenger av hva slags forhold ved tilbudet vi snakker om. Men uansett er det en plikt for oppdragsgiveren å ta stilling til avvisningsspørsmålet snarest mulig. Uavhengig av hvilken konkurranseform som er valgt, vurderes avvisningsspørsmål knyttet til forhold ved leverandøren først, deretter tilbudene.Dette fremgår av Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets veiledning. Veiledningen er omfattende, og kan studeres/lastes ned her. I nyhetsbrevene har vi over tid brakt stoff der vi støtter oss til denne veiledningen knyttet til spesielle og aktuelle problemstillinger. For en tid tilbake omtalte vi ulike forhold knyttet til avvisning som gjaldt leverandøren. Nå skal vi se nærmere på tilsvarende i forbindelse med selve tilbudet.
http://www.regjeringen.no/nb/dep/fad/dok/Veiledninger_og_brosjyrer/2006/Veileder-til-reglene-om-offentlige-anska/Veileder-til-reglene-om-offentlige-anska.html?id=476384&showdetailedtableofcontents=true
Ikke levert innen tilbudsfristen
Det er leverandøren som har risikoen for at tilbudet kommer frem i tide. Dersom tilbudet ikke er levert innen tilbudsfristen, plikter oppdragsgiver å avvise tilbudet. Hvis tilbudsfristen forlenges i medhold av forskriftens bestemmelser, skal tilbud som ikke leveres innen utløpet av tilbudsfristen, avvises.
Ikke tilfredsstiller formkravene
Tilbud som ikke tilfredsstiller visse formkrav skal avvises. Dette innebærer at oppdragsgiveren plikter å avvise tilbud som ikke er avgitt skriftlig eller i lukket, merket forsendelse, eller der et elektronisk tilbud ikke tilfredsstiller kravene til kommunikasjon. Formålet med disse kravene er at det skal være mulig å skille tilbudene fra annen post og oppbevare de på en betryggende måte før tilbudsåpning. Oppdragsgiveren har adgang til å bestemme hvordan tilbudene skal merkes i den konkrete anskaffelsen
Alternative tilbud
Alternative tilbud avgitt i strid med forskriften skal avvises. Avvisningsbestemmelsene gjelder bare for alternative tilbud som ikke oppfyller de spesielle kravene som stilles til slike tilbud (prosessuelle krav). Sammenhengen i regelverket tilsier at alternativet tilbud som innholdsmessig avviker fra kravspesifikasjonene (materielle avvik), skal bedømmes etter de ordinære avvisningsbestemmelsene for avvik.
Vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene
Tilbudet skal avvises dersom det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene. Hvilke forbehold som anses som ”vesentlige”, må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Dersom forbeholdet medfører en risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, er forbeholdet vesentlig og tilbudet må avvises. Dersom leverandøren har tatt flere forbehold som isolert sett ikke anses som vesentlige, kan forbeholdene samlet sett medføre at tilbudet må avvises.
Forbehold som ikke er vesentlige, kan falle inn under følgende avvisningsbestemmelser:
- Ved anbudskonkurranser, plikt til å avvise tilbud som inneholder forbehold som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud
- Ved anbudskonkurranser, rett til å avvise tilbud som inneholder forbehold som ikke må anses ubetydelige, etter forsøk på avklaring.
- Ved konkurranse med forhandling, rett til å avvise tilbud som inneholder forbehold som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud.
Vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene
Dersom tilbudet inneholder vesentlig avvik mot kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, skal tilbudet avvises. Hvilke avvik som anses som ”vesentlige” må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Dersom avviket medfører en risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, er avviket vesentlig og tilbudet må avvises. Hvis tilbudet avviker fra kravspesifikasjonene på flere steder, som isolert sett ikke er å anse som vesentlige, kan avvikene likevel samlet sett medføre at tilbudet må avvises.
Avvik som ikke er vesentlige kan falle inn under følgende avvisningsbestemmelser:
- Ved anbudskonkurranser, plikt til å avvise tilbud som inneholder avvik som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud.
- Ved anbudskonkurranser, rett til å avvise tilbud som inneholder avvik som ikke må anses ubetydelige etter forsøk på avklaring.
- Ved konkurranse med forhandling, rett til å avvise til bud som inneholder avvik som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud.
Avvik, forbehold, feil mv. i en anbudskonkurranse
Dersom tilbudet inneholder avvik, ufullstendigheter, forbehold, uklarheter eller liknende som gjør at det kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, plikter en i en anbudskonkurranse å avvise tilbudet. Regelen er en naturlig konsekvens av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser, og at det er leverandøren som har risikoen for å utforme tilbudene korrekt.Det kan også tenkes andre tilfeller som også medfører avvisningsplikt.
For å medføre avvisningsplikt er det et vilkår at avviket mv. kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, såkalt relativ bedømmelsestvil. Det skal i praksis ofte lite til før dette vilkåret er oppfylt. Oppdragsgiver må foreta en objektiv, saklig vurdering av om vilkåret er oppfylt.
Avvik, forbehold og lignende som ikke faller inn under denne bestemmelsen, kan gi oppdragsgiveren en rett til å avvise tilbudet etter forsøk på avklaring, dersom de ikke anses ubetydelige.
Rett til å avvise
Avvik, forbehold, feil mv. i anbudskonkurranser
Dersom tilbudet inneholder avvik, ufullstendigheter, forbehold, uklarheter eller liknende som ikke må anses ubetydelige, har oppdragsgiveren rett til å avvise. Avvisningsretten etter disse bestemmelsene gjelder for anbudskonkurranser. Det er et vilkår for å benytte avvisningsretten at oppdragsgiveren har forsøkt å oppnå avklaring. Formålet er å begrense oppdragsgiverens avvisningsrett, ettersom en for vid avvisningsrett vil kunne medføre misbruk, jf. likebehandlingsprinsippet, god forretningsskikk og forholdsmessighetsprinsippet. Oppdragsgiveren skal for eksempel ikke avvise tilbud som inneholder åpenbare feil, der det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes opp. Oppdragsgiveren må derfor gjøre et reelt forsøk på avklaring, innenfor de grensene forhandlingsforbudet oppstiller. Oppdragsgiveren vil ha rett til å avvise tilbudet der det har vært forsøkt avklaringer, og det ut fra en forretningsmessig vurdering ikke lenger er hensiktsmessig å benytte mer ressurser på videre avklaringer.
For å medføre avvisningsrett er det et vilkår at mangelen ikke anses ubetydelig. Det oppstår derfor ikke avvisningsrett for mangler som er så små at de ikke har noen betydning for tilbudet.
Avvik, forbehold, feil mv. i en konkurranse med forhandling
Ved en konkurranse med forhandling anses det uheldig med en absolutt avvisningsplikt for avvik, ettersom det kan tenkes at avvik kan avklares i forhandlingene. Oppdragsgiveren har derfor isteden en avvisningsrett dersom uklarheten mv. kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.
For å medføre avvisningsplikt er det som nevnt et vilkår at avviket mv. kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, såkalt relativ bedømmelsestvil. Det er tilstrekkelig at forbeholdet eller lignende kan medføre tvil. Det skal i praksis ofte lite til før dette vilkåret er oppfylt. Oppdragsgiveren må foreta en objektiv, saklig vurdering av om vilkåret er oppfylt.
Dersom det etter forhandlingene fortsatt er tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes, kan tilbudet falle inn under følgende avvisningsbestemmelser:
- Plikt til å avvise det dersom det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene.
- Plikt til å avvise dersom det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene.
Unormalt lavt i forhold til ytelsen
I visse tilfeller har oppdragsgiveren en avvisningsrett dersom tilbudet er unormalt lavt i forhold til ytelsen. Oppdragsgiveren plikter imidlertid først å skriftlig be leverandøren legge frem relevante opplysninger som kan forklare de lave prisene, og etterprøve disse opplysningene. Skriftlighetskravet gjelder uavhengig av hvilken konkurranseform som er valgt. Denne prosedyren gir en rettsbeskyttelse for leverandørene. Oppdragsgiveren kan bare be om de opplysningene som er nødvendig for å få avklart hvorfor tilbudet er unormalt lavt. Dette gjelder særlig ved anbudskonkurranser der det foreligger et forhandlingsforbud.
Bakgrunnen for at oppdragsgiveren i visse tilfeller kan avvise unormalt lave tilbud, er å forhindre at oppdragsgiveren må akseptere tilbud der for eksempel leverandøren mottar ulovlig statsstøtte, ytelsen er av mindreverdig kvalitet, eller der gjennomføringen av kontrakten er i fare fordi leverandøren er i økonomiske vanskeligheter.
Lav pris er et konkurransefortrinn, og er i seg selv ikke tilstrekkelig avvisningsgrunn. Unormalt lav pris kan for eksempel skyldes uvanlig materialvalg, bruk av innovative løsninger mv. En leverandør kan også velge å prise ytelsen unormalt lavt av strategiske årsaker, for eksempel for å få en prestisjefylt kontrakt som antas å generere flere oppdrag senere, uten at dette i seg selv medfører en avvisningsrett. Selv om leverandøren vil ha en minimal avkastning eller taper penger på prosjektet, er dette i seg selv neppe grunn til å avvise tilbudet, så lenge det ikke utgjør en risiko for gjennomføringen av prosjektet. Hvis den lave prisen utgjør en risiko ved gjennomføringen av leverandørens kontraktsforpliktelser, for eksempel ved at prisen indikerer dårlig kvalitet på tjenestene eller utgjør en fare for leverandørens økonomiske stilling, vil oppdragsgiver imidlertid ha en avvisningsrett.
Dersom årsaken til den lave prisen er at leverandøren mottar statsstøtte, kan tilbudet bare avvises dersom leverandøren ikke kan godtgjøre at statsstøtten er lovlig.
Ved vurderingen av om det foreligger et tilbud som er unormalt lavt i forhold til ytelsen, kan det kreves opplysninger om oppfyllelse av krav vedrørende arbeidsforhold som gjelder på det sted som ytelsen skal presteres. Dette kan dermed også føre til avvisning.
Ikke signert eller av andre grunner ikke anses bindende
Tilbud som ikke er signert, eller av andre grunner ikke anses bindende, kan avvises. Oppdragsgiveren har derfor ikke en plikt til å avvise et tilbud uten underskrift, men kan vurdere om tilbudet skal avvises, forutsatt at de grunnleggende kravene om likebehandling mv. ivaretas.
Fremgangsmåten ved avvisning
Det er en plikt for oppdragsgiveren å snarest mulig ta stilling til avvisningsspørsmålet. Bakgrunnen for dette er blant annet hensynet til forutsigbarhet. Et tilbud er bindende for leverandøren ut vedståelsesfristen, noe som er med på å binde opp ressurser for leverandøren. Dersom tilbudet avvises, vil leverandøren ikke lenger være bundet av tilbudet, og kan eventuelt levere inn tilbud i nye konkurranser. Det er derfor viktig for leverandøren å få avklart raskt om tilbudet blir avvist.
Oppdragsgiveren må bruke den tid som er nødvendig for å sikre en forsvarlig saksbehandling, herunder for eksempel foreta en juridisk vurdering av om en har plikt eller rett til å avvise. Hvor lang tid oppdragsgiver kan bruke vil blant annet avhenge av hvor mange tilbud som har kommet inn, anskaffelsens art og kompleksitet med mer.
Uavhengig av hvilken konkurranseform som er valgt, vurderes avvisningsspørsmål knyttet til forhold ved leverandøren først, deretter tilbudene. Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi leverandøren som blir avvist en skriftlig melding med en kort begrunnelse.