KOFA 2010/98
28.06.2011
Krav til dokumentasjon for oppfyllelse av kravspesifikasjonen
Klager deltok i en åpen anbudskonkurranse vedrørende inngåelse av rammeavtaler om kjøp av trappeheiser. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til konkurranse i loven § 5 ved å stille krav om at det skulle leveres typeprøvingsattest for alle tilbudte trappeheiser.
(25) Innklagede har avvist klagers tilbud fra konkurransen med hjemmel i forskriften § 20-13 (1) bokstav e og (2) bokstav a. Avvisningen er blant annet begrunnet med at klager ikke har levert EU typeprøvingsattest, jf. kravspesifikasjonen punkt 2.2.2. Klager har anført at innklagede ikke har anledning til å avvise tilbudet med denne begrunnelsen. Det er vist til at innklagede brøt forskriftens krav til konkurranse i loven § 5 ved å kreve at tilbyderne skulle levere EU typeprøvingsattest for tilbudte produkter.
(26) Det følger av forskrift 20. mai 2009 nr. 544 om maskiner (heretter kalt maskinforskriften) § 6 at det er forbudt å omsette maskiner som ikke oppfyller forskriftens krav. Av forskriften § 10 fremkommer det videre hvilken dokumentasjon som må foreligge for å vise at produktene oppfyller de aktuelle kravene. Slik klagenemnda forstår det, er klager og innklagede enige om at trappeheisene denne konkurransen gjelder omfattes av maskinforskriften § 10 bokstav a. Oppfyllelsen av kravene i maskinforskriften skal dermed skje ved en samsvarserklæring fra produsenten.
(27) I kravspesifikasjonen punkt 2.2.2 har innklagede stilt krav om at tilbyderen skulle levere en EU typeprøvingsattest for afte tilbudte trappeheiser. Innklagede har således stilt strengere krav til dokumentasjon for oppfyllelse av maskinforskriftens krav, enn det forskriften selv stiller. Problemstillingen for klagenemnda blir da om oppdragsgiver har adgang til å stille strengere dokumentasjonskrav for å vise at produktene tilfredsstiller maskinforskriftens krav, enn det som direkte følger av forskriften.
(28) Dette må som et utgangspunkt bero på en tolking av maskinforskriften, samt maskindirektivet (direktiv 2006/42/EC) som forskriften skal implementere. Forskriften § 10 tilsvarer direktivet artikkel 12, og gir klart uttrykk for at en produsent kan dokumentere at hans maskiner er "EØS-konforme" gjennom å fremlegge en intern samsvarserklæring. Det eneste unntaket gjelder maskiner underlagt direktivet, men spesifikt nevnt i vedlegg IV til regelverket. For slike maskiner kan staten på visse vilkår stille strengere krav til dokumentasjon av oppfyllelsen av de grunnleggende sikkerhetskravene i regelverket. Det synes omforent at de aktuelle heisene ikke er underlagt disse særreglene, og at disse hjemlene for strengere dokumentasjonskrav ikke er anvendelige.
(29) Slik nemnda leser forskriften og direktivet, er det ikke rom for særlig tvil med hensyn til forskriftens rekkevidde; den tilsier at staten ikke kan stille krav til dokumentasjon utover det som fremgår uttrykkelig av regelverket, se også maskindirektivets fortale premiss 19 og 20. Nemnda har også merket seg at Arbeidstilsynet i høringsbrevet ved forslag til ny maskinforskrift påpekte: "I følge EØS-avtalen er det ikke anledning til å ha andre reguleringer av de produktene direktivet omfatter" og "Det forutsettes at produkter skal samsvarsvurderes eller typegodkjennes [...] ".
(30) Et nærliggende spørsmål blir da om innklagede som organ for staten likevel kan stille strengere krav til dokumentasjon med hensyn til heisers E0S-konformitet i kraft av sin private autonomi (som oppdragsgiver ved en anskaffelse), enn staten kan stille i forskrift gjennom bruk av sin offentlige myndighet. Ettersom partene ikke har fremkommet med uttrykkelige anførsler på dette punktet, unnlater klagenemnda å ta stilling til dette spørsmålet.
(31) Uansett om det mot formodning skulle foreligge en slik frihet for innklagede ved innklagedes anskaffelser, må innklagede følge de krav anskaffelsesreglene stiller med hensyn til anvendelse av dokumentasjonskrav, og særlig at slike krav ikke virker konkurransebegrensende.
(29) Som fremhevet av klager, slår anskaffelsesforskriften § 17-3 (5) fast at en leverandør kan velge å dokumentere et produkts oppfyllelse av kravspesifikasjonen på annen måte enn det oppdragsgiver ber om. Formålet med å kreve dokumentasjon for oppfyllelse av kravspesifikasjon, er at produktet skal oppfylle oppdragsgivers funksjonskrav, ikke at dokumentasjonskravet i seg selv skal utgjøre en konkurransebegrensende faktor. Bestemmelsen gjelder oppfyllelse av kravet til tekniske spesifikasjoner. Regelen kan imidlertid ses som et utslag av den generelle rett til varehandel over landegrensene, som også anskaffelsesreglene og likhetsprinsippet i loven § 5 må anses som utslag av. Lignende utslag av de generelle reglene ser man i nemndas restriktive praksis om krav til sentral godkjenning av leverandører, se klagenemndas sak nr. 2005/60 og vedrørende svanemerking av produkter, klagenemndas sak nr. 2008/119. Annen egnet dokumentasjon må i regelen godtas.
(30) Ved utformingen av konkurransegrunnlagets krav til dokumentasjon for samsvar med de materielie kravene til produktene i maskinforskriften, må oppdragsgiver ta hensyn til de grunnleggende kravene i loven § 5, herunder kravene til konkurranse og proporsjonalitet. Kravet til konkurranse innebærer, blant annet, at oppdragsgiver ikke kan stille krav til tilbudene som virker usaklig konkurransebegrensende.
(31) Når lovgiver i forskrifts form har fastsatt hvilke krav som stilles til et produkt, og hvordan det skal dokumenteres at produktet oppfyller disse kravene, er det ut fra kravet til forutberegnelighet viktig at leverandørene kan forholde seg til dette. Formålet med maskinforskriften var nettopp å skape bedre forutsigbarhet for produsenter og importører. Dersom det aksepteres at offentlige oppdragsgivere stiller strengere krav til dokumentasjonen for at regelverkets krav er oppfylte enn det regelverket selv stiller, kan dette medføre at leverandører som i utgangspunktet oppfyller regelverkets krav til kvalitet og dokumentasjon, forhindres i å delta i konkurranser. Dette selv om oppdragsgiver ikke har stilt strengere krav til produktets kvalitet enn det som fremgår av det aktuelle regelverket. En slik løsning ville ikke bare være uheldig for den enkelte leverandør, som ikke fikk solgt sine produkter, men også for den offentlige oppdragsgiveren, da konkurransen begrenses ettersom færre leverandører har mulighet til å levere tilbud.
(32) Selv om det ikke er påbudt å typeprøve trappeheisene innklagede skulle anskaffe, er det ikke forbudt å gjøre det, og mange leverandører anser også slik typeprøving viktig og hensiktsmessig. Det fremkommer imidlertid av innklagedes brev 15. april 2010 at disse typeprøvingsattestene er kostbare for produsentene, noe som kan bidra til å begrense konkurransen. Innklagede har anført at egne risikovurderinger medførte at det i dette tilfellet var nødvendig å stille strengere krav enn det som fremgår av maskinforskriften, og at dette var grunnen til at innklagede stilte krav om at det skulle leveres EU typeprøvingsattest. Innklagede har imidlertid ikke dokumentert disse vurderingene til klagenemnda, og klagenemnda kan da ikke legge dette til grunn. Når nemnda ikke finner at innklagede har dokumentert grunnlag for å fravike fra maskinforskriftens klare hovedregel om at samsvarserklæring utgjør tilstrekkelig dokumentasjon for at sikkerhetskravene i maskinforskriften er oppfylt, kan nemnda heller ikke finne et slikt krav forsvarlig i forhold til loven § 5. Klagenernnda finner etter dette at innldagede har brutt kravet til konkurranse i loven § 5, ved å kreve at det skulle leveres EU typeprøvingsattest for alle tilbudte heiser
(33) Å stille ulovlige krav i konkurransegrunnlaget er en feil som ikke kan rettes, og konkurransen skulle derfor vært avlyst, jf. EF-domstolens sak C-448101 (Wienstrom). Klagenemnda finner på grunn av sakens resultat ikke grunn til å gå inn på klagers subsidiære anførsler.