C-145/08 og C-149/08
06.05.2011
Tjenestekonsesjon. Blandede kontrakter.
»Direktiv 92/50/EØF – offentlige tjenesteydelsesaftaler – koncession af tjenesteydelser – blandet kontrakt – kontrakt vedrørende afståelsen af en del af aktierne i en offentlig kasinovirksomhed – en kontrakt, hvormed en ordregivende myndighed overlader en koncessionshaver driften af en kasinovirksomhed og gennemførelsen af en moderniserings- og udviklingsplan for kasinoets lokaler og indretningen af omgivelserne – direktiv 89/665/EØF – den ordregivende myndigheds afgørelse – effektive og hurtige klagemuligheder – nationale procedureregler – betingelser for tildeling af erstatning – forudgående annullering af retsakten eller af den ulovlige undladelse eller den kompetente rets konstatering af disses ugyldighed – medlemmer af et bydende konsortium i en udbudsprocedure – afgørelse truffet inden for rammerne af denne procedure af anden offentlig myndighed end den ordregivende myndighed – sag anlagt individuelt af visse af konsortiets medlemmer – formaliteten«
48 Det fremgår af Domstolens praksis, at i tilfælde af en blandet kontrakt, hvor de forskellige dele i henhold til udbudsbekendtgørelsen er uadskilligt forbundne og således udgør en udelelig helhed, skal den omhandlede operation undersøges samlet i sin helhed med henblik på den retlige kvalifikation og skal vurderes på grundlag af de bestemmelser, der regulerer den del, som udgør hovedformålet eller det fremherskende element i kontrakten (jf. i denne retning dom af 5.12.1989, sag C-3/88, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 4035, præmis 19, af 19.4.1994, sag C-331/92, Gestión Hotelera Internacional, Sml. I, s. 1329, præmis 23-26, af 18.1.2007, sag C-220/05, Auroux m.fl., Sml. I, s. 385, præmis 36 og 37, af 21.2.2008, sag C-412/04, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 619, præmis 47, og af 29.10.2009, sag C-536/07, Kommissionen mod Tyskland, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 28, 29, 57 og 61).
49 Denne konklusion gælder uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt den del, der udgør en blandet kontrakts hovedformål, henhører under anvendelsesområdet for udbudsdirektiverne eller ej.
49 Denne konklusion gælder uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt den del, der udgør en blandet kontrakts hovedformål, henhører under anvendelsesområdet for udbudsdirektiverne eller ej.
Når en blandet kontrakt ikke kan deles opp, er det hovedformålet eller det vesentligste elementet i kontrakten som avgjør klassifiseringen.
Hovedformålet eller det vesentligste elementet avgjør selv om dette avgjør om kontrakten er omfattet av regelverket eller ikke
51 Det skal for det første bemærkes, at kontrakten indgår i en delvis privatisering af en offentlig kasinovirksomhed, som er blevet vedtaget af den tværministerielle privatiseringskommission på nationalt plan og blevet lanceret ved et samlet udbud.
52 Det fremgår af sagen, særligt af betingelserne i den supplerende udbudsbekendtgørelse af april 2002, at den i hovedsagen omhandlede blandede kontrakt fremstår som én samlet kontrakt vedrørende afståelse af aktier i EKP, overtagelse af retten til at udpege flertallet af bestyrelsesmedlemmerne i EKP’s bestyrelse, forpligtelsen til at sikre driften af kasinovirksomheden og tilbyde tjenesteydelser på et højt niveau med en rentabel finansiering og forpligtelsen til at udføre arbejde med henblik på indretning og forbedring af de omhandlede lokaler og omgivelser.
53 Disse konstateringer medfører, at den pågældende blandede kontrakt nødvendigvis skal indgås med en eneste medkontrahent, som er i besiddelse både af den nødvendige økonomiske kapacitet til at købe de omhandlede aktier og af en professionel erfaring på området for kasinodrift.
54 Herefter skal kontraktens forskellige dele opfattes som udgørende en udelelig helhed.
52 Det fremgår af sagen, særligt af betingelserne i den supplerende udbudsbekendtgørelse af april 2002, at den i hovedsagen omhandlede blandede kontrakt fremstår som én samlet kontrakt vedrørende afståelse af aktier i EKP, overtagelse af retten til at udpege flertallet af bestyrelsesmedlemmerne i EKP’s bestyrelse, forpligtelsen til at sikre driften af kasinovirksomheden og tilbyde tjenesteydelser på et højt niveau med en rentabel finansiering og forpligtelsen til at udføre arbejde med henblik på indretning og forbedring af de omhandlede lokaler og omgivelser.
53 Disse konstateringer medfører, at den pågældende blandede kontrakt nødvendigvis skal indgås med en eneste medkontrahent, som er i besiddelse både af den nødvendige økonomiske kapacitet til at købe de omhandlede aktier og af en professionel erfaring på området for kasinodrift.
54 Herefter skal kontraktens forskellige dele opfattes som udgørende en udelelig helhed.
Kontrakten fremsto som en samlet enhet, som omfattet overdragelse av aksjer og rett til å utpeke styre, plikt til å drive kasinoet og å innrede og bygge om lokaler.
55 Det fremgår for det andet af den forelæggende rets bemærkninger, at den blandede kontrakts hovedformål var salg til den bydende, der afgav det bedste bud, af 49% af aktierne i EKP, og at delen vedrørende »bygge- og anlægsarbejde« og delen vedrørende »tjenesteydelser« var underordnede i forhold til kontraktens hovedformål, uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt sidstnævnte udgør en offentlig tjenesteydelseskontrakt eller en tjenesteydelseskoncession. Den forelæggende ret har ligeledes bemærket, at delen vedrørende »bygge- og anlægsarbejde« er underordnet i forhold til delen vedrørende »tjenesteydelser«.
56 Denne vurdering bekræftes af forhold i de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen.
57 Der kan ikke være tvivl om, at i tilfælde af køb af 49% af aktierne i en offentlig virksomhed såsom EKP udgør denne transaktion hovedformålet med kontrakten. Det skal bemærkes, at den indtægt, som AEAS opnår som aktionær, er langt højere end den betaling, som virksomheden vil opnå som leverandør af tjenesteydelser. AEAS får desuden disse indtægter uden tidsbegrænsning, mens driftsaktiviteten udløber efter ti år.
58 Det fremgår af ovenstående bemærkninger, at de forskellige dele af den i hovedsagen omhandlede blandede kontrakt udgør en udelelig helhed, hvoraf den del, der vedrører afståelse af aktier, udgør hovedformålet.
56 Denne vurdering bekræftes af forhold i de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen.
57 Der kan ikke være tvivl om, at i tilfælde af køb af 49% af aktierne i en offentlig virksomhed såsom EKP udgør denne transaktion hovedformålet med kontrakten. Det skal bemærkes, at den indtægt, som AEAS opnår som aktionær, er langt højere end den betaling, som virksomheden vil opnå som leverandør af tjenesteydelser. AEAS får desuden disse indtægter uden tidsbegrænsning, mens driftsaktiviteten udløber efter ti år.
58 Det fremgår af ovenstående bemærkninger, at de forskellige dele af den i hovedsagen omhandlede blandede kontrakt udgør en udelelig helhed, hvoraf den del, der vedrører afståelse af aktier, udgør hovedformålet.
Hovedformålet var salg av aksjene til høystbydende, mens byggearbeid og tjenesteytelsene var underordnet.
Inntekten som aksjonær er langt høyere enn betalingen som leverandør av tjenesteytelser. Inntektene er også tidsubegrenset, mens driftsaktiviteten utløper etter ti år.
59 Afståelsen af aktier til en bydende inden for rammerne af privatiseringen af en offentlig virksomhed henhører ikke under direktiverne om offentlige udbud.
60 Dette fremgår i øvrigt af punkt 66 i Kommissionens grønbog om offentlig-private partnerskaber og fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter og koncessioner (KOM(2004) 237 endelig).
61 I punkt 69 i den ovennævnte grønbog om offentlig-private partnerskaber har Kommissionen understreget, at det skal kontrolleres, at en kapitaltransaktion ikke i realiteten dækker over tildeling til en privat partner af kontrakter, der kan betegnes som offentlige kontrakter eller koncessioner. I det foreliggende tilfælde er imidlertid intet i sagens akter, der kan rejse tvivl ved den i hovedsagen omhandlede transaktions art, således som denne er defineret af den forelæggende ret.
62 Henset til de ovenstående bemærkninger, skal det fastslås, at en blandet kontrakt, hvis hovedformål er en virksomheds overtagelse af 49% af kapitalen i en offentlig virksomhed, og hvis underordnede formål, som er uadskilleligt forbundet med hovedformålet, vedrører levering af tjenesteydelser og udførelse af bygge- og anlægsarbejde, samlet set ikke henhører under anvendelsesområdet for direktiverne om offentlige udbud.
63 Denne konklusion udelukker ikke, at en sådan kontrakt skal overholde traktatens grundlæggende bestemmelser og almindelige principper, særligt på området for etableringsfrihed og fri bevægelighed for kapital. Det er imidlertid ufornødent i det foreliggende tilfælde at undersøge spørgsmålet om overholdelsen af disse bestemmelser og principper, idet resultatet af en sådan undersøgelse under ingen omstændigheder ville kunne føre til anvendelse af direktiv 89/665.
60 Dette fremgår i øvrigt af punkt 66 i Kommissionens grønbog om offentlig-private partnerskaber og fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter og koncessioner (KOM(2004) 237 endelig).
61 I punkt 69 i den ovennævnte grønbog om offentlig-private partnerskaber har Kommissionen understreget, at det skal kontrolleres, at en kapitaltransaktion ikke i realiteten dækker over tildeling til en privat partner af kontrakter, der kan betegnes som offentlige kontrakter eller koncessioner. I det foreliggende tilfælde er imidlertid intet i sagens akter, der kan rejse tvivl ved den i hovedsagen omhandlede transaktions art, således som denne er defineret af den forelæggende ret.
62 Henset til de ovenstående bemærkninger, skal det fastslås, at en blandet kontrakt, hvis hovedformål er en virksomheds overtagelse af 49% af kapitalen i en offentlig virksomhed, og hvis underordnede formål, som er uadskilleligt forbundet med hovedformålet, vedrører levering af tjenesteydelser og udførelse af bygge- og anlægsarbejde, samlet set ikke henhører under anvendelsesområdet for direktiverne om offentlige udbud.
63 Denne konklusion udelukker ikke, at en sådan kontrakt skal overholde traktatens grundlæggende bestemmelser og almindelige principper, særligt på området for etableringsfrihed og fri bevægelighed for kapital. Det er imidlertid ufornødent i det foreliggende tilfælde at undersøge spørgsmålet om overholdelsen af disse bestemmelser og principper, idet resultatet af en sådan undersøgelse under ingen omstændigheder ville kunne føre til anvendelse af direktiv 89/665.
Salg av aksjer omfattes ikke av anskaffelsesreglene.
Salget skal ikke være omgåelse av regelverket.
Kontrakten må overholde de grunnleggende krav i EF-retten, men omfattes ikke av håndhevelsesdirektivet.
73 I denne forbindelse skal det bemærkes, at princippet om effektiv domstolsbeskyttelse er et almindeligt EU-retligt princip (jf. dom af 13.3.2007, sag C-432/05, Unibet, Sml. I, s. 2271, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
74 Da der ikke findes fællesskabsretlige bestemmelser på området, tilkommer det i henhold til fast retspraksis hver enkelt medlemsstat at udpege de kompetente domstole og fastsætte de processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten medfører for borgerne. Disse processuelle regler må imidlertid ikke være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål fastsat til beskyttelse af rettigheder, der udledes af den interne retsorden (ækvivalensprincippet), og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Unionens retsorden (effektivitetsprincippet) (jf. i denne retning dom af 15.4.2008, sag C-268/06, Impact, Sml. I, s. 2483, præmis 44 og 46 og den deri nævnte retspraksis).
75 Hvad angår ækvivalensprincippet fremgår det af den forelæggende rets præciseringer, at i henhold til den almindelige nationale ret vedrørende erstatning for skade lidt som følge af statens eller offentlige juridiske personers ulovlige retsakter, er det den ret, der har beføjelse til at tilkende erstatning, som ligeledes har kompetence til at undersøge lovligheden af den forvaltningsakt, der klages over, hvilket med udgangspunkt i en individuel sag anlagt af en privatperson kan føre til tilkendelse af erstatning, hvis de materielle betingelser herfor er opfyldt.
76 På udbudsområdet, som er omfattet af EU-retten, henhører disse to typer beføjelser, dvs. på den ene side beføjelsen til at annullere en forvaltningsakt eller erklære den ugyldig, og på den anden side beføjelsen til at tildele erstatning for lidt skade, derimod – inden for de i hovedsagen omhandlede nationale retlige rammer – til to forskellige retter.
77 På udbudsområdet fører artikel 5, stk. 2, i lov nr. 2522/1997, som underlægger tilkendelse af erstatning et krav om forudgående annullation af den bebyrdende retsakt, sammenholdt med artikel 47, stk. 1, i præsidentdekret nr. 18/1989, hvorefter kun samtlige medlemmer af konsortiet kan anlægge sag med påstand om annullation af en retsakt, der indgår i en udbudsprocedure, som den forelæggende ret har anført, til, at det er udelukket for de enkelte medlemmer af et konsortium individuelt ikke alene at anlægge søgsmål med påstand om annullation af den bebyrdende retsakt, men også at anlægge sag ved den kompetente ret for at opnå erstatning for en skade, medlemmet har lidt individuelt, skønt en sådan udelukkelse ikke synes at forekomme på andre områder i henhold til de interne retsregler, der finder anvendelse på erstatningskrav som følge af skade lidt på grund af en ulovlig retsakt fra en offentlig myndighed.
78 Hvad angår effektivitetsprincippet bemærkes, at i henhold til den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning vil en bydende såsom sagsøgeren i hovedsagen blive frataget enhver mulighed for at søge erstatning ved den kompetente ret for den skade, som han har lidt som følge af en tilsidesættelse af EU-retten ved en forvaltningsakt, som kan have indflydelse på forløbet og endog udfaldet af en udbudsprocedure. En sådan bydende har således fået frataget den effektive domstolsbeskyttelse af sine rettigheder i henhold til EU-retten på området.
79 Som generaladvokaten har anført i punkt 107-116 i forslaget til afgørelse, skal det i denne forbindelse understreges, at sammenhængen i denne sag er forskellig fra den sag, der gav anledning til Espace Trianon og Sofibail-dommen. Mens sidstnævnte sag vedrørte et annullationssøgsmål til prøvelse af en afgørelse fra den ordregivende myndighed om at fratage den omhandlede kontrakt fra det bydende konsortium i sin helhed, vedrører nærværende sag et søgsmål med påstand om erstatning for en skade, som hævdes at være lidt som følge af en ulovlig afgørelse fra en administrativ myndighed, der har fastslået, at der alene foreligger uforenelighed i den relevante nationale lovgivnings forstand hos den sagsøgende bydende.
80 Henset til ovenstående betragtninger, skal det første spørgsmål, som er forelagt i sag C-149/08, besvares med, at EU-retten og særligt retten til en effektiv domstolsbeskyttelse er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, fortolket således, at medlemmerne af et konsortium, som afgiver bud under en udbudsprocedure, er frataget muligheden for individuelt at anlægge sag med påstand om erstatning for skade, som de individuelt har lidt som følge af en afgørelse, der er blevet vedtaget af en anden myndighed end den ordregivende myndighed, som deltager i proceduren i overensstemmelse med gældende nationale regler, og som kan have indflydelse på udbudsprocedurens forløb.
74 Da der ikke findes fællesskabsretlige bestemmelser på området, tilkommer det i henhold til fast retspraksis hver enkelt medlemsstat at udpege de kompetente domstole og fastsætte de processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten medfører for borgerne. Disse processuelle regler må imidlertid ikke være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål fastsat til beskyttelse af rettigheder, der udledes af den interne retsorden (ækvivalensprincippet), og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Unionens retsorden (effektivitetsprincippet) (jf. i denne retning dom af 15.4.2008, sag C-268/06, Impact, Sml. I, s. 2483, præmis 44 og 46 og den deri nævnte retspraksis).
75 Hvad angår ækvivalensprincippet fremgår det af den forelæggende rets præciseringer, at i henhold til den almindelige nationale ret vedrørende erstatning for skade lidt som følge af statens eller offentlige juridiske personers ulovlige retsakter, er det den ret, der har beføjelse til at tilkende erstatning, som ligeledes har kompetence til at undersøge lovligheden af den forvaltningsakt, der klages over, hvilket med udgangspunkt i en individuel sag anlagt af en privatperson kan føre til tilkendelse af erstatning, hvis de materielle betingelser herfor er opfyldt.
76 På udbudsområdet, som er omfattet af EU-retten, henhører disse to typer beføjelser, dvs. på den ene side beføjelsen til at annullere en forvaltningsakt eller erklære den ugyldig, og på den anden side beføjelsen til at tildele erstatning for lidt skade, derimod – inden for de i hovedsagen omhandlede nationale retlige rammer – til to forskellige retter.
77 På udbudsområdet fører artikel 5, stk. 2, i lov nr. 2522/1997, som underlægger tilkendelse af erstatning et krav om forudgående annullation af den bebyrdende retsakt, sammenholdt med artikel 47, stk. 1, i præsidentdekret nr. 18/1989, hvorefter kun samtlige medlemmer af konsortiet kan anlægge sag med påstand om annullation af en retsakt, der indgår i en udbudsprocedure, som den forelæggende ret har anført, til, at det er udelukket for de enkelte medlemmer af et konsortium individuelt ikke alene at anlægge søgsmål med påstand om annullation af den bebyrdende retsakt, men også at anlægge sag ved den kompetente ret for at opnå erstatning for en skade, medlemmet har lidt individuelt, skønt en sådan udelukkelse ikke synes at forekomme på andre områder i henhold til de interne retsregler, der finder anvendelse på erstatningskrav som følge af skade lidt på grund af en ulovlig retsakt fra en offentlig myndighed.
78 Hvad angår effektivitetsprincippet bemærkes, at i henhold til den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning vil en bydende såsom sagsøgeren i hovedsagen blive frataget enhver mulighed for at søge erstatning ved den kompetente ret for den skade, som han har lidt som følge af en tilsidesættelse af EU-retten ved en forvaltningsakt, som kan have indflydelse på forløbet og endog udfaldet af en udbudsprocedure. En sådan bydende har således fået frataget den effektive domstolsbeskyttelse af sine rettigheder i henhold til EU-retten på området.
79 Som generaladvokaten har anført i punkt 107-116 i forslaget til afgørelse, skal det i denne forbindelse understreges, at sammenhængen i denne sag er forskellig fra den sag, der gav anledning til Espace Trianon og Sofibail-dommen. Mens sidstnævnte sag vedrørte et annullationssøgsmål til prøvelse af en afgørelse fra den ordregivende myndighed om at fratage den omhandlede kontrakt fra det bydende konsortium i sin helhed, vedrører nærværende sag et søgsmål med påstand om erstatning for en skade, som hævdes at være lidt som følge af en ulovlig afgørelse fra en administrativ myndighed, der har fastslået, at der alene foreligger uforenelighed i den relevante nationale lovgivnings forstand hos den sagsøgende bydende.
80 Henset til ovenstående betragtninger, skal det første spørgsmål, som er forelagt i sag C-149/08, besvares med, at EU-retten og særligt retten til en effektiv domstolsbeskyttelse er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, fortolket således, at medlemmerne af et konsortium, som afgiver bud under en udbudsprocedure, er frataget muligheden for individuelt at anlægge sag med påstand om erstatning for skade, som de individuelt har lidt som følge af en afgørelse, der er blevet vedtaget af en anden myndighed end den ordregivende myndighed, som deltager i proceduren i overensstemmelse med gældende nationale regler, og som kan have indflydelse på udbudsprocedurens forløb.
Når det ikke er EU-regler, er det opp til nasjonal rett å bestemme hvem som skal være domstol og å fastsette prosessuelle regler
prosessuelle regler må ikke være mindre gunstig enn de som beskytter nasjonale regler - ekvivalensprinsippet
Det må ikke i praksis være uforholdsmessig vanskelig eller umulig å utøve rettighetene
EU-retten og særligt retten til en effektiv domstolsbeskyttelse er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, fortolket således, at medlemmerne af et konsortium, som afgiver bud under en udbudsprocedure, er frataget muligheden for individuelt at anlægge sag med påstand om erstatning for skade, som de individuelt har lidt som følge af en afgørelse, der er blevet vedtaget af en anden myndighed