KOFA 2009/126
08.02.2010
Bruk av kontraksstandard. Avvisning av tilbud. Likebehandling.
Klager har deltatt i en begrenset anbudskonkurranse om bygging/oppgradering av Trintom skole. Klagenemnda fant at innklagede ikke har brutt regelverket for offentlige anskaffelser i forbindelse med angjeldende anbudskonkurranse.
I. Brudd på bruk av kontraktsstandarder
(58)
Klager har anført at innklagede prinsipalt har brutt forskriften § 3-11 (1), subsidiært kravet til god forretningsskikk i forskriften § 3-1, ved å forutsette i konkurransegrunnlaget at tilbyderne må overta ansvaret for feil i prosjekteringsgrunnlaget utarbeidet av oppdragsgiver i forkant av konkurransen. Det er vist til at dette er brudd på kontraktsstandarden NS 3431 punkt 37.5.
(59)
Etter forskriftens § 3-11(1) skal oppdragsgiver som « hovedregel » benytte balanserte- og fremforhandlede kontraktsstandarder ved inngåelse av kontrakt. I sak 2003/138 ( KOFA-2003-138), jf. sak 2006/112 ( KOFA-2006-112) premiss (42- 43), tok klagenemnda stilling til hva bestemmelsen konkret innebærer:
« Etter klagenemndas oppfatning har det formodningen mot seg at bestemmelsen skal tolkes som noe mer enn en ordensforskrift. Lov og forskrift om offentlige anskaffelser regulerer i all hovedsak prosedyren frem til kontrakt er inngått. § 3-9 [ som tilsvarer gjeldende § 3-11(1) ] er et unntak. Dersom det er en aktuell problemstilling, skal oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget orientere om hvilke kontraktsvilkår som skal benyttes, jf. forskriftens § 5-1(2) bokstav h) [ som tilsvarer gjeldende § 3-11(2) ] . Verken lovens eller forskriftens formål er imidlertid å regulere avtaleforholdet mellom partene etter at kontrakt er inngått. »
(60)
I denne saken har innklagede ved fastsettelsen av hvilken kontrakt som skal gjelde mellom innklagede og valgte leverandør tatt utgangspunkt i NS 3431, men så eksplisitt fraveket standardens punkt 37.5 når det konkret gjelder entreprenørens ansvar for detaljerte tegninger som allerede er prosjektert ved tidspunktet for tilbudsinnleveringen. Dette utgjør en klar risikooverføring fra oppdragsgiver til leverandøren. Spørsmålet i det følgende blir derfor hvorvidt dette kan anses i samsvar med forskriften § 3-11 (1).
(61)
Innklagede har dokumentert at man har vært tydelig i konkurransegrunnlaget på dette avviket fra kontraktsstandarden, og at tilbyderne var gitt ekstra tid i forbindelse med tilbudsinnleveringen til å vurdere det prosjekterte grunnlaget vedlagt konkurransegrunnlaget, jf punkt vedrørende « Funksjonsbeskrivelsen ». Det er også opplyst at ingen av de øvrige tilbyderne har protestert på denne entrepriseformen. Basert på dette er klagenemnda kommet til at innklagedes fravikelse av aktuelle bestemmelse i NS 3431 ikke kan anses å være i strid med forskriften § 3-11 (1). Dette basert på at aktuelle bestemmelse kun kan anses som en ordensforskrift, samt at det uttrykkelig fremgår av forskriftsbestemmelsen at kravet om bruk av fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder kun gjelder som en hovedregel. Klagenemnda kan heller ikke se at fravikelsen kan anses for å utgjøre et brudd på kravet til god forretningsskikk i forskriften § 3-1. Klagers anførsel på dette punktet fører således ikke frem.
II. Brudd på kravet til fremgangsmåten ved avvisning
(62)
Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 20-15 (1) ved at klager fikk meddelelsen om avvisning av tilbudet kun 8 kalenderdager før klagefristen gikk ut.
(63)
Etter forskriften § 20-15 (1) følger det at en oppdragsgiver « snarest mulig » skal ta stilling til spørsmålet om avvisning. Klagenemnda har lagt til grunn at oppdragsgiver i alle fall må gi en melding om avvisning før kontraktsinngåelse, jf. klagenemndas sak 2008/105 ( KOFA-2008-105) (premiss 34), jf. også EU-domstolens sak C-82/98 « Alcatel ». Hensynet bak bestemmelsen er at klager skal få anledning til å være med i konkurransen dersom avvisningen viser seg å være uriktig, og å få satt i gang tiltak for å få stanset anskaffelsesprosedyren/kontraktsinngåelse. I klagenemndas sak 2008/32 ( KOFA-2008-32) premiss (43) ble det i denne sammenheng lagt til grunn at en leverandør som er avvist har klagerett. For at klageretten skal være reell, må kontrakt med valgte leverandør ikke inngås før eventuelle klager fra de øvrige leverandørene er ferdigbehandlet hos oppdragsgiver, jf. klagenemndas sak 2008/32 ( KOFA-2008-32) premiss (44) og EU-domstolens sak C-82/98 « Alcatel ».
(64)
I foreliggende sak avviste innklagede klagers tilbud i brev av 14. mai 2009. Det er dokumentert at klager fikk klagefrist tilsvarende klagefrist på tildeling av kontrakt, dvs til den 22. mai 2009. Avvisningen ble påklaget i brev av 18. mai 2009. Innklagede realitetsbehandlet klagen i brev av 22. mai 2009, hvor avvisningsbeslutningen ble opprettholdt og det ble orientert om at arbeidene ble bestilt av valgte leverandør samme dag. Klager sendte begjæring om midlertidig forføyning til Gjøvik tingrett den 22. mai 2009 for å få stanset kontraktsinngåelsen. Begjæringen ble tatt til følge den 25. mai 2009. Etterfølgende muntlige forhandlinger i saken ble gjennomført for Gjøvik tingrett den 18. juni 2009, hvor det ble fattet kjennelse om oppheving av den forutgående kjennelsen om midlertidig forføyning. Selv om kontrakt i saken ble signert av valgte leverandør allerede den 25. mai 2009, signerte ikke innklagede kontrakten før den 25. juni 2009. Basert på dette legger klagenemnda til grunn at klager er gitt en reell og tilstrekkelig klagemulighet innen kontrakt ble inngått. Klagers anførsel på dette punkt fører derfor ikke frem.
III. Manglende begrunnelse for at klagen over avvisningsbeslutningen ikke er tatt til følge
(65)
Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 22-3, kravet til forutberegnelighet i loven § 5 og kravet til god forretningsskikk i forskriften § 3-1 ved ikke å gi en begrunnet tilbakemelding på hvorfor klagen over innklagedes beslutning om å avvise selskapets tilbud ikke ble tatt til følge.
(66)
Klagenemnda uttalte følgende i sak 2008/187 ( KOFA-2008-187) premiss (33) vedrørende anførsel om brudd på begrunnelsesplikten i klageomgangen:
« Anskaffelsesforskriften § 22-3 inneholder ikke noe krav til oppdragsgivers behandling av en mottatt klage på tildeling. Heller ikke forskriften § 20-16 sier noe om oppdragsgivers begrunnelsesplikt ved mottatt klage. De grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 må imidlertid ivaretas fra kunngjøring og frem til kontrakt er inngått. Klager mener derfor at begrunnelsesplikten i dette tilfellet kan forankres i kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5. I denne saken hadde det stor betydning for klager å få et begrunnet avslag på sin klage, samtidig som det ikke ville påført innklagede noe merarbeid av betydning å gi en begrunnelse. Innklagede har derfor brutt kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 ved å ikke begrunne avslaget på klagen. »
(67)
I denne saken har innklagede gitt en utfyllende begrunnelse for hvorfor klager sitt tilbud ble avvist i brev av 14. mai 2009. I svaret datert 22. mai 2009 på klagen over avvisningsbeslutningen fra klager uttalte innklagede at avvisningsbeslutningen ble opprettholdt. Det ble også uttalt eksplisitt at dette ble gjort med den samme begrunnelsen som var gitt i brevet av 14. mai 2009. Basert på dette fant innklagede naturlig nok ikke grunn til å begrunne dette ytterligere. Videre har innklagede i brev av 5. juni 2009 uttalt at det ikke ble gitt ytterligere begrunnelse i forbindelse med realitetsbehandlingen av klagen den 22. mai 2009 som følge av at klager ikke ga nye opplysninger i sin klage på beslutningen om avvisning. Basert på dette, finner nemnda at kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 er ivaretatt. Klagers anførsel på dette punktet fører ikke frem.
IV. Brudd på kravet til avvisningsgrunn
(68)
Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 20-13 (1), bokstav f ved å avvise tilbudet fra klager som følge av angivelige forbehold og avvik. Innklagede avviste klagers tilbud i brev av 14. mai 2009 i medhold av forskriften § 20-13 (1), bokstav f, men viste også til forskriften § 20-13 (1) bokstav d og e som avvisningsgrunn i brev av 5. juni 2009 vedrørende ytterligere begrunnelse. Avvisningen skjedde under henvisning til tre forskjellige forhold.
Forbehold mot ansvar for detaljprosjektering
(69)
Nemnda tar først stilling til hvorvidt innklagede hadde plikt til å avvise tilbudet som følge av at klager hadde tatt vesentlig forbehold fra kontraktsvilkår.
(70)
Av forskriften § 20-13 (1), bokstav d følger det at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud når « det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene ». Dersom oppdragsgiver avviser et tilbud uten å ha nødvendig hjemmel i regelverket, vil dette utgjøre et brudd på kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5, jf. klagenemndas saker 2009/99 ( KOFA-2009-99) premiss (14) og 2009/103 ( KOFA-2009-103) premiss (14).
(71)
I konkurransegrunnlaget er NS 3431 pkt 37.5 i sin helhet erstattet med følgende formulering: « Enhver utbedring etter fastslått mangel ved kontraktsarbeidet som totalentreprenøren har ansvaret for, skal bringe prosjektet tilbake i kontraktsbestemt stand ». I klagers tilbud er det uttalt at klager ønsker å diskutere dette punktet i forhandlingene før eventuell kontraktsinngåelse. Dette må etter nemndas oppfatning anse som et forbehold mot de gjeldende kontraktsvilkår.
(72)
Spørsmålet blir så om dette er vesentlig. Klager har begrunnet forbeholdet i tilbudet med at klager under tilbudsregningen ikke har hatt « anledning til å kontrollere riktigheten av dokumentene og de prosjekterte løsningene. Det er derfor ikke mulig å prise risikoen ved å ta over ansvaret for dokumentenes innhold. For å unngå unødvendige risikopåslag og for å gjøre vårt tilbud mest mulig sammenlignbart med konkurrentenes kan vi ikke ta den risikoen nå ». Nemnda finner at klager med dette har tatt et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene. Innklagede hadde dermed plikt til å avvise klagers tilbud i medhold av forskriften § 20-13 (1) bokstav d. Klagers anførsel på dette punktet fører ikke frem.
Øvrige avvisningsgrunner
(73)
Da innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud som følge av vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene, finner ikke nemnda grunn til å behandle hvorvidt innklagede hadde rett eller plikt til å avvise klagers tilbud på de øvrige grunnlag som er blitt benyttet av som avvisningsgrunn.
V. Brudd på kravet til likebehandling
(74)
Klager har anført at innklagede har brutt kravet til likebehandling i loven § 5 ved å avvise tilbudet fra klager som følge av forbehold og avvik mens tilbudet fra valgte leverandør ikke er avvist. Det er vist til at valgte tilbyder også tatt forbehold i sitt tilbud som kan sammenlignes med de eventuelle forbehold og avvik i klagers tilbud.
(75)
Slik nemnda ser det, vil spørsmålet om innklagede har brutt kravet til likebehandling kun være relevant å drøfte i de tilfellene hvor oppdragsgiver har en skjønnmessig adgang til å avvise et tilbud, jf « kan » i forskriften § 20-13 (2). Dersom det foreligger en plikt for oppdragsgiver å avvise et tilbud, jf « skal » i forskriften § 20-13 (1), vil det ikke være en relevant problemstilling å drøfte hvorvidt oppdragsgiver har brutt kravene til likebehandling. Nemnda tar først stilling til hvorvidt innklagede hadde plikt til å avvise valgte leverandør sitt tilbud som følge av vesentlig forbehold.
(76)
Av forskriften § 20-13 (1) bokstav d følger det at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud når « det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene ». Dersom oppdragsgiver avviser et tilbud uten å ha nødvendig hjemmel i regelverket, vil dette utgjøre et brudd på kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5, jf. klagenemndas saker 2009/99 ( KOFA-2009-99) premiss (14) og 2009/103 ( KOFA-2009-103) premiss (14).
(77)
Når det gjelder forurensede masser er det i henhold til konkurransegrunnlaget NS 3431 punkt 8.2.2 som skal gjelde, hvorav det følger at totalentreprenøren har risikoen for forhold i grunnen, med mindre entreprenøren « godtgjør at han ikke burde ha oppdaget dem eller tatt dem i betraktning ». I valgte leverandør sitt tilbud fremgikk det følgende vedrørende ansvar for masser: « Forurensede masser utover grunnundersøkelser og uidentifiserte gjenstander i grunnen er byggherrens ansvar og bekostes av BH ». Innklagede har i sitt tilsvar vist til at man har vurdert dette som en presisering av ansvarsområde, som ikke har flyttet ansvar fra totalentreprenøren og over på byggherren. Videre har innklagede opplyst at det ikke foreligger noen opplysninger som tilsier at det er forurensning i grunnen, og at det i de to rapportene vedlagt konkurransegrunnlaget vedrørende grunnundersøkelser ikke er avdekket forurenset grunn. Innklagede har på den bakgrunn funnet at forurensning i grunnen ikke er et forhold som totalentreprenøren burde ha oppdaget eller tatt i betraktning, mao at dette er innklagedes risiko.
(78)
Nemnda finner således at innklagede har vurdert angjeldende presisering til å være uten betydning i forhold til kontraktsvilkårene, og verdsatt dette til null. Valgte leverandør sin presisering vedrørende NS 3431 pkt 8.2.2 er blitt lagt til grunn som en akseptert løsning. Innklagedes vurdering i så henseende er ikke blitt dokumentert overfor nemnda, ut over at det fremkommer i møtereferatet datert 15. mars 2009 mellom innklagede og valgte leverandør at valgte leverandør har tatt forbehold vedrørende ansvar for forurensede masser i sitt tilbud. Slik nemnda ser det, burde innklagede av hensyn til kravet om forutberegnelighet og etterprøvbarhet dokumentert at dette forhold er blitt vurdert til å være et forbehold av ingen betydning fra gjeldende kontraktsvilkår. Klager har imidlertid ikke anført at innklagede har brutt disse kravene, og nemnda finner dermed ikke grunn for å gå nærmere inn på dette forhold. Nemnda legger på den bakgrunn til grunn innklagedes vurdering om at valgte leverandør ikke har tatt et forbehold av betydning. Som en følge av det, finner nemnda at innklagede ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandør sitt tilbud etter forskriften § 20-13 (1) bokstav d. Klagers anførsel på dette punktet fører ikke frem.
VI. Avvisning av valgte leverandør sitt tilbud som følge av ikke bindende tilbud
(79)
Klager har anført at valgte leverandør sitt tilbud skulle ha vært avvist som følge av at tilbudet ikke var bindende på tidspunktet for kontraktssignering. Det er vist til at valgte leverandør har forutsatt i sitt tilbud at fremdrift og priser forutsetter bestilling senest 18. mai 2009. Når klagefristen gikk ut den 22. mai 2009, og kontrakt ble signert etter dette, forelå det derfor i realiteten ingen bindende tilbud fra valgte leverandør.
(80)
Av forskriften § 19-6 (1) fremgår det at: « Oppdragsgiver skal fastsette en vedståelsesfrist, som angir tiden tilbudene er bindende ». I konkurransegrunnlagets del « C Tilbudsbestemmelser » fremgår det under punkt 2 at vedståelsesfristen for tilbudene settes til 90 dager etter tilbudsfristen, dvs 27. juli 2009. Valgte leverandør har oppgitt i sitt tilbud datert 28. april 2009, som er sammenfallende med tilbudsfristen, at tilbudet vedstås i 90 dager. Kontrakt i saken ble signert av valgte leverandør den 25. mai 2009 og av innklagede den 25. juni 2009. Innklagede har i sitt tisvar vist til kjennelsen fra Gjøvik tingrett av 24. juni 2009 side 9 om at: « Tilbudet fra AFG stiller ikke noe absolutt krav til fremdrift, men skisserer en byggetid på 24 måneder basert på bestilling en angitt dato. Det fremgår videre eksplisitt av tilbudet at AFG godtar en vedståelsesfrist på 90 dager ».
(81)
På den bakgrunn finner nemnda at innklagede kunne legge til grunn valgte leverandør sitt tilbud som bindende på tidspunktet for kontraktsinngåelsen. Klagers anførsel på dette punktet fører heller ikke frem.
(58)
Klager har anført at innklagede prinsipalt har brutt forskriften § 3-11 (1), subsidiært kravet til god forretningsskikk i forskriften § 3-1, ved å forutsette i konkurransegrunnlaget at tilbyderne må overta ansvaret for feil i prosjekteringsgrunnlaget utarbeidet av oppdragsgiver i forkant av konkurransen. Det er vist til at dette er brudd på kontraktsstandarden NS 3431 punkt 37.5.
(59)
Etter forskriftens § 3-11(1) skal oppdragsgiver som « hovedregel » benytte balanserte- og fremforhandlede kontraktsstandarder ved inngåelse av kontrakt. I sak 2003/138 ( KOFA-2003-138), jf. sak 2006/112 ( KOFA-2006-112) premiss (42- 43), tok klagenemnda stilling til hva bestemmelsen konkret innebærer:
« Etter klagenemndas oppfatning har det formodningen mot seg at bestemmelsen skal tolkes som noe mer enn en ordensforskrift. Lov og forskrift om offentlige anskaffelser regulerer i all hovedsak prosedyren frem til kontrakt er inngått. § 3-9 [ som tilsvarer gjeldende § 3-11(1) ] er et unntak. Dersom det er en aktuell problemstilling, skal oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget orientere om hvilke kontraktsvilkår som skal benyttes, jf. forskriftens § 5-1(2) bokstav h) [ som tilsvarer gjeldende § 3-11(2) ] . Verken lovens eller forskriftens formål er imidlertid å regulere avtaleforholdet mellom partene etter at kontrakt er inngått. »
(60)
I denne saken har innklagede ved fastsettelsen av hvilken kontrakt som skal gjelde mellom innklagede og valgte leverandør tatt utgangspunkt i NS 3431, men så eksplisitt fraveket standardens punkt 37.5 når det konkret gjelder entreprenørens ansvar for detaljerte tegninger som allerede er prosjektert ved tidspunktet for tilbudsinnleveringen. Dette utgjør en klar risikooverføring fra oppdragsgiver til leverandøren. Spørsmålet i det følgende blir derfor hvorvidt dette kan anses i samsvar med forskriften § 3-11 (1).
(61)
Innklagede har dokumentert at man har vært tydelig i konkurransegrunnlaget på dette avviket fra kontraktsstandarden, og at tilbyderne var gitt ekstra tid i forbindelse med tilbudsinnleveringen til å vurdere det prosjekterte grunnlaget vedlagt konkurransegrunnlaget, jf punkt vedrørende « Funksjonsbeskrivelsen ». Det er også opplyst at ingen av de øvrige tilbyderne har protestert på denne entrepriseformen. Basert på dette er klagenemnda kommet til at innklagedes fravikelse av aktuelle bestemmelse i NS 3431 ikke kan anses å være i strid med forskriften § 3-11 (1). Dette basert på at aktuelle bestemmelse kun kan anses som en ordensforskrift, samt at det uttrykkelig fremgår av forskriftsbestemmelsen at kravet om bruk av fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder kun gjelder som en hovedregel. Klagenemnda kan heller ikke se at fravikelsen kan anses for å utgjøre et brudd på kravet til god forretningsskikk i forskriften § 3-1. Klagers anførsel på dette punktet fører således ikke frem.
II. Brudd på kravet til fremgangsmåten ved avvisning
(62)
Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 20-15 (1) ved at klager fikk meddelelsen om avvisning av tilbudet kun 8 kalenderdager før klagefristen gikk ut.
(63)
Etter forskriften § 20-15 (1) følger det at en oppdragsgiver « snarest mulig » skal ta stilling til spørsmålet om avvisning. Klagenemnda har lagt til grunn at oppdragsgiver i alle fall må gi en melding om avvisning før kontraktsinngåelse, jf. klagenemndas sak 2008/105 ( KOFA-2008-105) (premiss 34), jf. også EU-domstolens sak C-82/98 « Alcatel ». Hensynet bak bestemmelsen er at klager skal få anledning til å være med i konkurransen dersom avvisningen viser seg å være uriktig, og å få satt i gang tiltak for å få stanset anskaffelsesprosedyren/kontraktsinngåelse. I klagenemndas sak 2008/32 ( KOFA-2008-32) premiss (43) ble det i denne sammenheng lagt til grunn at en leverandør som er avvist har klagerett. For at klageretten skal være reell, må kontrakt med valgte leverandør ikke inngås før eventuelle klager fra de øvrige leverandørene er ferdigbehandlet hos oppdragsgiver, jf. klagenemndas sak 2008/32 ( KOFA-2008-32) premiss (44) og EU-domstolens sak C-82/98 « Alcatel ».
(64)
I foreliggende sak avviste innklagede klagers tilbud i brev av 14. mai 2009. Det er dokumentert at klager fikk klagefrist tilsvarende klagefrist på tildeling av kontrakt, dvs til den 22. mai 2009. Avvisningen ble påklaget i brev av 18. mai 2009. Innklagede realitetsbehandlet klagen i brev av 22. mai 2009, hvor avvisningsbeslutningen ble opprettholdt og det ble orientert om at arbeidene ble bestilt av valgte leverandør samme dag. Klager sendte begjæring om midlertidig forføyning til Gjøvik tingrett den 22. mai 2009 for å få stanset kontraktsinngåelsen. Begjæringen ble tatt til følge den 25. mai 2009. Etterfølgende muntlige forhandlinger i saken ble gjennomført for Gjøvik tingrett den 18. juni 2009, hvor det ble fattet kjennelse om oppheving av den forutgående kjennelsen om midlertidig forføyning. Selv om kontrakt i saken ble signert av valgte leverandør allerede den 25. mai 2009, signerte ikke innklagede kontrakten før den 25. juni 2009. Basert på dette legger klagenemnda til grunn at klager er gitt en reell og tilstrekkelig klagemulighet innen kontrakt ble inngått. Klagers anførsel på dette punkt fører derfor ikke frem.
III. Manglende begrunnelse for at klagen over avvisningsbeslutningen ikke er tatt til følge
(65)
Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 22-3, kravet til forutberegnelighet i loven § 5 og kravet til god forretningsskikk i forskriften § 3-1 ved ikke å gi en begrunnet tilbakemelding på hvorfor klagen over innklagedes beslutning om å avvise selskapets tilbud ikke ble tatt til følge.
(66)
Klagenemnda uttalte følgende i sak 2008/187 ( KOFA-2008-187) premiss (33) vedrørende anførsel om brudd på begrunnelsesplikten i klageomgangen:
« Anskaffelsesforskriften § 22-3 inneholder ikke noe krav til oppdragsgivers behandling av en mottatt klage på tildeling. Heller ikke forskriften § 20-16 sier noe om oppdragsgivers begrunnelsesplikt ved mottatt klage. De grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 må imidlertid ivaretas fra kunngjøring og frem til kontrakt er inngått. Klager mener derfor at begrunnelsesplikten i dette tilfellet kan forankres i kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5. I denne saken hadde det stor betydning for klager å få et begrunnet avslag på sin klage, samtidig som det ikke ville påført innklagede noe merarbeid av betydning å gi en begrunnelse. Innklagede har derfor brutt kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 ved å ikke begrunne avslaget på klagen. »
(67)
I denne saken har innklagede gitt en utfyllende begrunnelse for hvorfor klager sitt tilbud ble avvist i brev av 14. mai 2009. I svaret datert 22. mai 2009 på klagen over avvisningsbeslutningen fra klager uttalte innklagede at avvisningsbeslutningen ble opprettholdt. Det ble også uttalt eksplisitt at dette ble gjort med den samme begrunnelsen som var gitt i brevet av 14. mai 2009. Basert på dette fant innklagede naturlig nok ikke grunn til å begrunne dette ytterligere. Videre har innklagede i brev av 5. juni 2009 uttalt at det ikke ble gitt ytterligere begrunnelse i forbindelse med realitetsbehandlingen av klagen den 22. mai 2009 som følge av at klager ikke ga nye opplysninger i sin klage på beslutningen om avvisning. Basert på dette, finner nemnda at kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 er ivaretatt. Klagers anførsel på dette punktet fører ikke frem.
IV. Brudd på kravet til avvisningsgrunn
(68)
Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 20-13 (1), bokstav f ved å avvise tilbudet fra klager som følge av angivelige forbehold og avvik. Innklagede avviste klagers tilbud i brev av 14. mai 2009 i medhold av forskriften § 20-13 (1), bokstav f, men viste også til forskriften § 20-13 (1) bokstav d og e som avvisningsgrunn i brev av 5. juni 2009 vedrørende ytterligere begrunnelse. Avvisningen skjedde under henvisning til tre forskjellige forhold.
Forbehold mot ansvar for detaljprosjektering
(69)
Nemnda tar først stilling til hvorvidt innklagede hadde plikt til å avvise tilbudet som følge av at klager hadde tatt vesentlig forbehold fra kontraktsvilkår.
(70)
Av forskriften § 20-13 (1), bokstav d følger det at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud når « det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene ». Dersom oppdragsgiver avviser et tilbud uten å ha nødvendig hjemmel i regelverket, vil dette utgjøre et brudd på kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5, jf. klagenemndas saker 2009/99 ( KOFA-2009-99) premiss (14) og 2009/103 ( KOFA-2009-103) premiss (14).
(71)
I konkurransegrunnlaget er NS 3431 pkt 37.5 i sin helhet erstattet med følgende formulering: « Enhver utbedring etter fastslått mangel ved kontraktsarbeidet som totalentreprenøren har ansvaret for, skal bringe prosjektet tilbake i kontraktsbestemt stand ». I klagers tilbud er det uttalt at klager ønsker å diskutere dette punktet i forhandlingene før eventuell kontraktsinngåelse. Dette må etter nemndas oppfatning anse som et forbehold mot de gjeldende kontraktsvilkår.
(72)
Spørsmålet blir så om dette er vesentlig. Klager har begrunnet forbeholdet i tilbudet med at klager under tilbudsregningen ikke har hatt « anledning til å kontrollere riktigheten av dokumentene og de prosjekterte løsningene. Det er derfor ikke mulig å prise risikoen ved å ta over ansvaret for dokumentenes innhold. For å unngå unødvendige risikopåslag og for å gjøre vårt tilbud mest mulig sammenlignbart med konkurrentenes kan vi ikke ta den risikoen nå ». Nemnda finner at klager med dette har tatt et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene. Innklagede hadde dermed plikt til å avvise klagers tilbud i medhold av forskriften § 20-13 (1) bokstav d. Klagers anførsel på dette punktet fører ikke frem.
Øvrige avvisningsgrunner
(73)
Da innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud som følge av vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene, finner ikke nemnda grunn til å behandle hvorvidt innklagede hadde rett eller plikt til å avvise klagers tilbud på de øvrige grunnlag som er blitt benyttet av som avvisningsgrunn.
V. Brudd på kravet til likebehandling
(74)
Klager har anført at innklagede har brutt kravet til likebehandling i loven § 5 ved å avvise tilbudet fra klager som følge av forbehold og avvik mens tilbudet fra valgte leverandør ikke er avvist. Det er vist til at valgte tilbyder også tatt forbehold i sitt tilbud som kan sammenlignes med de eventuelle forbehold og avvik i klagers tilbud.
(75)
Slik nemnda ser det, vil spørsmålet om innklagede har brutt kravet til likebehandling kun være relevant å drøfte i de tilfellene hvor oppdragsgiver har en skjønnmessig adgang til å avvise et tilbud, jf « kan » i forskriften § 20-13 (2). Dersom det foreligger en plikt for oppdragsgiver å avvise et tilbud, jf « skal » i forskriften § 20-13 (1), vil det ikke være en relevant problemstilling å drøfte hvorvidt oppdragsgiver har brutt kravene til likebehandling. Nemnda tar først stilling til hvorvidt innklagede hadde plikt til å avvise valgte leverandør sitt tilbud som følge av vesentlig forbehold.
(76)
Av forskriften § 20-13 (1) bokstav d følger det at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud når « det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene ». Dersom oppdragsgiver avviser et tilbud uten å ha nødvendig hjemmel i regelverket, vil dette utgjøre et brudd på kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5, jf. klagenemndas saker 2009/99 ( KOFA-2009-99) premiss (14) og 2009/103 ( KOFA-2009-103) premiss (14).
(77)
Når det gjelder forurensede masser er det i henhold til konkurransegrunnlaget NS 3431 punkt 8.2.2 som skal gjelde, hvorav det følger at totalentreprenøren har risikoen for forhold i grunnen, med mindre entreprenøren « godtgjør at han ikke burde ha oppdaget dem eller tatt dem i betraktning ». I valgte leverandør sitt tilbud fremgikk det følgende vedrørende ansvar for masser: « Forurensede masser utover grunnundersøkelser og uidentifiserte gjenstander i grunnen er byggherrens ansvar og bekostes av BH ». Innklagede har i sitt tilsvar vist til at man har vurdert dette som en presisering av ansvarsområde, som ikke har flyttet ansvar fra totalentreprenøren og over på byggherren. Videre har innklagede opplyst at det ikke foreligger noen opplysninger som tilsier at det er forurensning i grunnen, og at det i de to rapportene vedlagt konkurransegrunnlaget vedrørende grunnundersøkelser ikke er avdekket forurenset grunn. Innklagede har på den bakgrunn funnet at forurensning i grunnen ikke er et forhold som totalentreprenøren burde ha oppdaget eller tatt i betraktning, mao at dette er innklagedes risiko.
(78)
Nemnda finner således at innklagede har vurdert angjeldende presisering til å være uten betydning i forhold til kontraktsvilkårene, og verdsatt dette til null. Valgte leverandør sin presisering vedrørende NS 3431 pkt 8.2.2 er blitt lagt til grunn som en akseptert løsning. Innklagedes vurdering i så henseende er ikke blitt dokumentert overfor nemnda, ut over at det fremkommer i møtereferatet datert 15. mars 2009 mellom innklagede og valgte leverandør at valgte leverandør har tatt forbehold vedrørende ansvar for forurensede masser i sitt tilbud. Slik nemnda ser det, burde innklagede av hensyn til kravet om forutberegnelighet og etterprøvbarhet dokumentert at dette forhold er blitt vurdert til å være et forbehold av ingen betydning fra gjeldende kontraktsvilkår. Klager har imidlertid ikke anført at innklagede har brutt disse kravene, og nemnda finner dermed ikke grunn for å gå nærmere inn på dette forhold. Nemnda legger på den bakgrunn til grunn innklagedes vurdering om at valgte leverandør ikke har tatt et forbehold av betydning. Som en følge av det, finner nemnda at innklagede ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandør sitt tilbud etter forskriften § 20-13 (1) bokstav d. Klagers anførsel på dette punktet fører ikke frem.
VI. Avvisning av valgte leverandør sitt tilbud som følge av ikke bindende tilbud
(79)
Klager har anført at valgte leverandør sitt tilbud skulle ha vært avvist som følge av at tilbudet ikke var bindende på tidspunktet for kontraktssignering. Det er vist til at valgte leverandør har forutsatt i sitt tilbud at fremdrift og priser forutsetter bestilling senest 18. mai 2009. Når klagefristen gikk ut den 22. mai 2009, og kontrakt ble signert etter dette, forelå det derfor i realiteten ingen bindende tilbud fra valgte leverandør.
(80)
Av forskriften § 19-6 (1) fremgår det at: « Oppdragsgiver skal fastsette en vedståelsesfrist, som angir tiden tilbudene er bindende ». I konkurransegrunnlagets del « C Tilbudsbestemmelser » fremgår det under punkt 2 at vedståelsesfristen for tilbudene settes til 90 dager etter tilbudsfristen, dvs 27. juli 2009. Valgte leverandør har oppgitt i sitt tilbud datert 28. april 2009, som er sammenfallende med tilbudsfristen, at tilbudet vedstås i 90 dager. Kontrakt i saken ble signert av valgte leverandør den 25. mai 2009 og av innklagede den 25. juni 2009. Innklagede har i sitt tisvar vist til kjennelsen fra Gjøvik tingrett av 24. juni 2009 side 9 om at: « Tilbudet fra AFG stiller ikke noe absolutt krav til fremdrift, men skisserer en byggetid på 24 måneder basert på bestilling en angitt dato. Det fremgår videre eksplisitt av tilbudet at AFG godtar en vedståelsesfrist på 90 dager ».
(81)
På den bakgrunn finner nemnda at innklagede kunne legge til grunn valgte leverandør sitt tilbud som bindende på tidspunktet for kontraktsinngåelsen. Klagers anførsel på dette punktet fører heller ikke frem.