KOFA 2009/40
18.02.2010
Ulovlig direkte anskaffelse
Ulovlig direkte anskaffelse og ileggelse av overtredelsesgebyr.
(21) Av innsendt dokumentasjon fremgår det at Sosial- og helsedepartementet og Sosial- og helsedirektoratet/Helsedirektoratet har hatt et løpende avtaleforhold med Tom Christiansen vedrørende konsulentbistand til eReseptprogrammet fra januar 2006 og ut 2008. Fra 2007 har den offentlige avtaleparten vært Sosial- og helsedirektoratet/Helsedirektoratet. Den eneste skriftlige avtalen som foreligger vedrørende avtaleforholdet, er avtalen som er underskrevet av Sosial- og helsedirektoratet og Tom Christensen den 28. mars 2007. Av avtalen fremgår det at denne gjelder konsulentbistand utført i perioden 1. januar til 31. mars 2007. Klagenemnda legger følgelig til grunn at denne avtalen må anses inngått senest da bistanden startet, det vil si 1. januar 2007. Klagenemndas myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr i foreliggende sak er begrenset til å gjelde den kontrakt/de kontrakter Sosial- og helsedirektoratet/Helsedirektoratet kan anses for å ha inngått i perioden 3. mars 2007 til 31. desember 2007, jf. premiss ovenfor. I denne perioden foreligger det ingen skriftlig avtale, men innklagede har opplyst at Christensen har utført konsulentbistand til eReseptprogrammet fra og med 1. april 2007 til og med 31. desember 2007 til en total verdi av kroner 741 075 kroner eksklusiv merverdiavgift. Klagenemnda legger til grunn at bistanden utført i den aktuelle perioden må anses for å utgjøre én samlet anskaffelse da bistanden er utført av den samme leverandøren til den samme oppdragsgiveren, bistanden gjelder ett bestemt prosjekt, og ytelsen er av samme karakter, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-16/98 (Sydev) og klagenemndas saker 2008/55 og 2005/118 premiss (52) hvor det fremgår at dette er momenter som skal vektlegges ved vurderingen av om det foreligger én anskaffelse. Dette er heller ikke bestridt av innklagede. Klagenemnda legger etter dette til grunn at det foreligger en anskaffelse av konsulentbistand på totalt kroner 741 075 kroner eksklusiv merverdiavgift, som nemnda kan vurdere om utgjør en ulovlig direkte anskaffelse, herunder om det er grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr.
Ulovlig direkte anskaffelse og ileggelse av overtredelsesgebyr.
(23) Innklagede har i foreliggende tilfelle begrunnet den manglende kunngjøringen med at den samfunnsøkonomiske gevinsten ved innføring av eResept er avhengig av at aktørene tar systemet i bruk, og at det herunder, slik nemnda forstår det, var viktig at Legeforeningen kunne utnevne hvem som skulle være helse- og it konsulent for innklagede. Dette for å kunne etablere et nødvendig samarbeid med Legeforeningen som profesjonsorganisasjon. Videre er det vist til at avtalen med Christensen er forlenget for tre måneder av gangen da innklagede ikke var i stand til å finne en formell hjemmel for anskaffelsen, og at innklagede har søkt å finne en egnet formell og riktig prosedyre for denne type anskaffelse.
(24) Forskriften § 2-1 (2) bokstav a – f regulerer uttømmende hvilke unntak fra kunngjøringsplikten som kan aksepteres når anskaffelsen er omfattet av forskriften og verdien av anskaffelsen er mellom 500 000 kroner og terskelverdiene angitt i § 2-2. Klagenemnda kan ikke se at de forhold innklagede har begrunnet den manglende kunngjøringen med, kan henføres under noen av unntakene forskriften angir fra kunngjøringsplikten. Da verdien av anskaffelsen overstiger kunngjøringsgrensen, legger klagenemnda til grunn at innklagedes anskaffelse av konsulentbistand fra Tom Christensen i perioden 1. april 2007 til 31. desember 2007 utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.
(24) Forskriften § 2-1 (2) bokstav a – f regulerer uttømmende hvilke unntak fra kunngjøringsplikten som kan aksepteres når anskaffelsen er omfattet av forskriften og verdien av anskaffelsen er mellom 500 000 kroner og terskelverdiene angitt i § 2-2. Klagenemnda kan ikke se at de forhold innklagede har begrunnet den manglende kunngjøringen med, kan henføres under noen av unntakene forskriften angir fra kunngjøringsplikten. Da verdien av anskaffelsen overstiger kunngjøringsgrensen, legger klagenemnda til grunn at innklagedes anskaffelse av konsulentbistand fra Tom Christensen i perioden 1. april 2007 til 31. desember 2007 utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.
Det må kunngjøres konkurranse, selv om dette antas ikke å gi en samfunnsøkonomiske gevinst
(27) Det fremgår verken av innklagedes anførsler, eller av den innsendte dokumentasjon, at innklagede på noe tidspunkt foretok en reell vurdering av om anskaffelsen skulle vært kunngjort. Dette ble ikke gjort selv om anskaffelsen verdimessig oversteg kunngjøringsgrensen. Da avtalen inngått i 2006 løp ut, og innklagede så at man ikke fikk i stand den planlagte ordningen med at Legeforeningen skulle administrere avtaler med sine representanter selv og eventuelt søke tilskudd fra det offentlige, ble anskaffelsen ikke kunngjort. Innklagede har forklart at avtalen ble forlenget for tre måneder om gangen da man ikke fant formell hjemmel for anskaffelsen, og søkte å finne riktig prosedyre for slike anskaffelser. Klagenemnda forstår dette slik at innklagede var klar over at virksomheten sannsynligvis foretok en ulovlig direkte anskaffelse når konsulentavtalen med Tom Christensen ble forlenget fortløpende. Etter klagenemndas oppfatning kan det heller ikke anses særlig tvilsomt at det ikke forelå rettslig grunnlag for å unnta anskaffelsen fra kunngjøringsplikten. Innklagede har derfor i det minste utvist grov uaktsomhet ved å unnlate å kunngjøre anskaffelsen. Klagenemnda legger til grunn at lovens skyldkrav er oppfylt.
(28) Klagenemnda er etter dette av den oppfatning av at det bør ilegges overtredelsesgebyr i denne saken.
(28) Klagenemnda er etter dette av den oppfatning av at det bør ilegges overtredelsesgebyr i denne saken.
Det var grovt uaktsomt når innklagede var klar over at anskaffelsen skulle vært kunngjort
(33) Slik klagenemnda ser saken, dreier det seg her om en anskaffelse som det rettslig sett ikke kan ha vært særlig tvil om at skulle vært kunngjort etter reglene i forskriften § 9- 1(1). Preventive hensyn taler derfor for at gebyret settes relativt høyt. Innklagedes notat av 28. mars 2009, samt innklagedes tilsvar til klagenemnda, hvor det er vist til at avtalen er forlenget med tre måneder om gangen fordi innklagede ikke har funnet formell hjemmel for anskaffelsen, må forstås dit hen at innklagede må ha forstått at anskaffelsen i følge regelverket skulle vært kunngjort. Anskaffelsen bærer preg av at innklagede har hatt kunnskap om kunngjøringsplikten, og har tatt et bevisst valg om ikke å følge kunngjøringsreglene fordi innklagede ønsket at Legeforeningen skulle velge hvilken helse- og it konsulent det skulle inngås avtale med. Den eneste skriftlige avtalen vedrørende kontraktsforholdet som er fremlagt gjaldt første kvartal 2007 og ble signert tre dager før kontrakten utløp 28. mars 2007. Dette bidrar til å befeste nemndas inntrykk av dette forholdet. Det kan derfor synes som om innklagede i denne saken bevisst har handlet i strid med regelverket, og preventive hensyn tilsier at gebyret settes høyt.
Gebyret bør settes høyt når det rettslig sett ikke kan ha vært særlig tvil om at anskaffelsen skulle vært kunngjort
Når oppdragsgiver bevisst har handlet i strid med regelverket, tilsier dette at gebyret settes høyt
(34) I klagenemndas sak 2008/56 premiss (47) ble det fremhevet at preventive hensyn tilsier at det ble reagert strengt når anskaffelsen hadde vært helt unntatt fra konkurranse. Gebyret i den saken ble fastsatt til 7,4 prosent av kontraktssummen. Av saksforholdet fremkommer at innklagede bevisst tok en risiko i forhold til om en unntaksbestemmelse kom til anvendelse. Innklagede i angjeldende sak unnlot å kunngjøre anskaffelsen uten at innklagede mente at det forelå en unntaksbestemmelse som kom til anvendelse. Den manglende konkurransen tilsier at det i denne saken reageres strengt med hensyn til gebyrets størrelse.
Manglende konkurranse tilsier at gebyret settes høyt
(35) Størrelsen på den foretatte ulovlige direkte anskaffelsen skal også vektlegges, jf. lovens § 7b annet ledd. Klagenemndas kompetanse til å ilegge gebyr er i denne saken begrenset til perioden 3. mars 2007 og ut året. Nemnda finner imidlertid å vektlegge i skjerpende retning at innklagede i denne saken har fortsatt anskaffelsen av konsulenttjenester ut 2008. I 2008 anskaffet innklagede konsulenttjenester fra Tom Christensen helse- og it konsulent for 1 206 510 kroner inkludert merverdiavgift. Det må vektlegges i skjerpende retning at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse over flere år.
Det er skjerpende at anskaffelsen har foregått over flere år
(36) Som det fremgår over, taler preventive hensyn, manglende konkurranse og at den ulovlige direkte anskaffelsen har pågått over flere år, for at gebyret settes høyt i dette tilfellet. Klagenemnda har etter en skjønnsmessig vurdering kommet til at gebyret bør settes til 90 000 kroner. Dette utgjør i overkant av 12 prosent av kontraktssummen på 741 075 kroner.
12 %