TOBYF-2010-172901

08.12.2010

Midlertidig forføyning

Partene hadde inngått rammeavtale for levering av håndverkstjenester. Avtalen ble sagt opp. Videre ble saksøker avvist som tilbyder i anbudskonkurranser. Bakgrunnen var at det ble anført at det forelå et korrupsjonsforsøk mot saksøkte. Begjæring om midlertidig forføyning ble tatt til følge. Retten kom til at vedkommende som skulle ha utført korrupsjonsforsøket ikke handlet på vegne av saksøker og at det forelå sikringsgrunn. Det ble videre lagt til grunn at den skade eller ulempe som saksøkte ble påført ikke stod i åpenbart misforhold til den interesse saksøker hadde i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Partene er uenige om hvilket beviskrav som legges til grunn ved vurderingen av hva som skjedde under møtet morgenen den 2. august 2010. Dersom annet ikke fremgår av lov eller avtale, skal det ved bevisvurderingen legges til grunn det saksforhold som etter bevisførselen er mest sannsynlig.

Ved spørsmålet om det har foregått korrupsjon, skal det legges til grunn det som er mest sannsynlig

For offentlige anskaffelser er det gitt en egen bestemmelse hvor oppdragsgiver kan avvise leverandører som « i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje » jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 11-10 annet ledd bokstav d. En tilbyder kan avvises på dette grunnlag forutsatt at det foreligger objektive bevis for slike brudd, jf. bl.a. departementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser pkt. 13.2.2. Forsømmelsen må være av vesentlig betydning og være relevant for den konkrete anskaffelsen. Når det gjelder kravene til bevis, mener retten at det er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt for at forholdet er korrekt, såfremt det foreligger konkrete forhold som lar seg objektivt bevise for forholdet.

En tilbyder kan avvises dersom det foreligger objektive bevis for alvorlige forsømmelser

Forsømmelsen må være av vesentlig betydning

Forsømmelsen må være relevant for den konkrete anskaffelsen

Det er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt

Tilsvarende bestemmelse er ikke fastsatt ved vurdering av om heving av kontrakter er rettmessig. Retten finner ikke at forskriftsbestemmelsen for offentlige anskaffelser kan tolkes utvidende til også å omfatte dette rettsområdet. Retten finner således at det i henhold til rettspraksis ikke skal stilles strenge krav til bevisets styrke i en sivilrettslig sak selv om det anførte hevningsgrunnlag er et forhold som er politianmeldt. Dette innebærer at det må foretas en alminnelig bevisvurdering hvor det må foreligge sannsynlighetsovervekt for at Kommunen hadde rettmessig adgang til å handle slik de har gjort.

Det må foreligge vanlig sannsynlighetsovervekt for at det var rettmessig å si opp avtalen

Retten finner etter dette at A ikke handlet på vegne av KNE og at det heller ikke foreligger andre forhold som innebærer at KNE kan knyttes til det anmeldte korrupsjonsforsøket. Retten finner at KNE har sannsynliggjort at Kommunen har opptrådt rettsstridig ved å heve rammeavtalene og avvise KNE fra anbudskonkurranser. Det foreligger følgelig et krav.

Den som tilbyr korrupsjon må handle på vegne av selskapet, eller det må foreligge andre forhold som medfører at selskapet kan knyttes til denne.

Det foreligger et krav dersom det er sannsynliggjort at kommunen rettsstridig har hevet avtalene

Det er ikke et vilkår for å anvende bokstav b at saksøkeren kan påvise at han allerede er rammet av skade eller ulempe. Det må være tilstrekkelig at det sannsynliggjøres at skade/ulempe vil inntreffe såfremt midlertidig forføyning ikke blir iverksatt. Den skade eller ulempe som skal avverges, må likevel være aktuell, eller i det minste nært forestående, jf. Falkanger m fl: tvangsfullbyrdelsesloven Kommentarutgave, bind II side 1159 (kommentar til tvisteloven § 34-1). Vanligvis må det foreligge en viss ytre handlemåte eller opptreden fra saksøktes side, i form av handlinger eller unnlatelser. Saksøktes adferd behøver ikke å være utilbørlig eller illojal.

Det et tilstrekkelig at det sannsynliggjøres at skade/ulempe vil inntreffe

Skaden eller ulempen må være aktuelle eller nært forestående

Saksøktes adferd behøver ikke å være utilbørlig eller illojal

Retten vil påpeke at tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b er en skjønnsmessig bestemmelse. Det skal foretas en konkret vurdering som blant annet hensyntar sakens art og hovedkravets styrke. Det avgjørende vil ofte likevel være hvilken fordel saksøkeren oppnår ved en forføyning som ikke oppnås ved et etterfølgende søksmål.

Det må foretas en konkret vurdering av sakens art og hovedkravets styrke

Det avgjørende er ofte hvilken fordel saksøker oppnår ved en forføyning, som ikke kan oppnås i et etterfølgende søksmål

KNE har anført at det påføres et omdømmetap og vist til at selskapet er navngitt i media under mistanke for korrupsjonshandlinger. Selskapets virksomhet er i hovedsak rettet mot offentlige oppdragsgivere. Retten legger på bakgrunn av bevisførselen til grunn at en hevning også kan påvirke dets forhold til andre offentlige oppdragsgivere. Andre oppdragsgivere er således avventende i påvente av utfallet av denne saken. Selv om dette er mer indirekte følger, finner retten å tillegge dette noe vekt. Det avgjørende er likevel tvistesituasjonen mellom partene i denne saken.
Retten legger på bakgrunn av bevisførselen til grunn at Kommunens handlemåte har konsekvenser utover det økonomiske forholdet mellom partene. Det vises til at selskapet har permittert en vesentlig andel av sine ansatte. Disse er i ferd med å skaffe seg annet arbeid. Personene innehar vesentlig kompetanse som det vil ta tid å bygge opp igjen. Det vil dessuten ta tid før et erstatningssøksmål er rettskraftig avgjort. Med de alvorlige konsekvenser som allerede er oppstått, står hele virksomhetens eksistensberettigelse på spill. Retten finner at den samlede skadeeffekt av så vel økonomisk som ikkeøkonomisk karakter medfører at det foreligger sikringsgrunn, jf. § 34-1 første ledd bokstav b.

Heving på grunn av korrupsjon kan påvirke også forholdet til andre offentlige oppdragsgivere

Det er relevant om det er konsekvenser utover det økonomiske forholdet mellom partene

Det er relevant om det er permitteringer, og disse er i ferd med å skaffe seg annet arbeid, siden det vil ta tid å bygge opp igjen kompetansen

Som fremholdt i forarbeidene, Ot.prp.nr.65 side 292, tydeliggjør bestemmelsen at det skal tas hensyn til samtlige interesser som er inne i bildet. Hvis skader eller ulemper for saksøkte er vesentlig større enn det saksøkeren oppnår ved en eventuell midlertidig forføyning, kan det foreligge et misforhold som er så åpenbart at retten må avstå fra å beslutte midlertidig forføyning. I denne vurdering må tas hensyn til at retten har adgang til å dempe virkningene for saksøkte ved eksempelvis ved å sette frist for å reise søksmål om kravet.

I denne vurdering må tas hensyn til at retten har adgang til å dempe virkningene for saksøkte ved eksempelvis ved å sette frist for å reise søksmål om kravet.

Kommunen har vist til at avtalen kan være bindende partene i mellom selv om det medfører brudd på de anbudsrettslige regler, jf. Rt-2000-1288 . Retten er enige i dette og viser til at de anbudsrettslige regler i hovedsak har som formål å sikre like konkurransemuligheter. Retten finner imidlertid at det ut fra en kontraktsrettslig synsvinkel må innfortolkes et sakelighetsmotiv. På bakgrunn av vitneforklaringene legger retten til grunn at Kommunen tidligere har vist til bestemmelsen også overfor andre kontraktsparter dersom det forelå konkrete mangler. Manglende har blitt rettet og oppsigelse har ikke funnet sted. Slike mangler er ikke sannsynliggjort her. Retten finner det således ikke sannsynliggjort at selskapet har gjort seg skyldig i mislighold. Retten finner etter dette at det ikke er grunnlag for den oppsigelse Kommunen har foretatt. Ved interesseavveiningen legger således retten til grunn at rammeavtalene har en restverdi også utover januar 2011.

Det ble innfortolket et krav om saklig grunn for å si opp avtalen

KNE har anført at Kommunens handlemåte rammer selskapet på en alvorlig måte. Kommunen har derimot anført at rammeavtalenes økonomiske restverdi er liten. Retten vil påpeke at i henhold til punkt 5.2 i rammeavtalen hadde den en varighet på 2 år og utløp i utgangspunktet 20. oktober 2010. Ved epost av 23. august 2010 benyttet imidlertid Kommunen sin opsjon på ett års forlengelse. Etter dette tidspunktet har ikke KNE fått nye oppdrag slik at sitasjonen i dag er identisk med det den var da Kommunen foretok sin vurdering med hensyn til om opsjonen skulle benyttes eller ikke. I Kommunen sin epost 23. august 2010 er det ingen forbehold med hensyn til at det ikke kan forventes oppdrag så fremt det ikke blir betydelig endringer oppdragsmengde og/eller de økonomiske rammebetingelsene. Retten legger etter dette til grunn at KNE etter forlengelsen har et berettiget krav om å få tildelt oppdrag. Manglende kontroll på tildeling av oppdrag må Kommunen løse på annen måte. Det må etter dette legges til grunn at det foreligger en restverdi for KNE.

Leverandøren i en rammeavtale har et berettiget krav om å få tildelt oppdrag

Det ble innfortolket et krav om saklig grunn for å si opp avtalen

At Kommunen er betalingsdyktig for et eventuelt erstatningskrav, er etter praksis ikke avgjørende til hinder for midlertidig forføyning. I hvilken grad erstatning vil avbøte skaden, vil imidlertid inngå som et viktig element i interesseavveiningen.

At kommunen er betalingsdyktig for et eventuelt erstatningskrav, er ikke et avgjørende hinder for midlertidig forføyning

I hvilken grad erstatning vil avbøte skaden er et viktig element i interesseavveiningen

Midlertidig forføyning innen disse saksfeltene vil nødvendigvis få betydning for Kommunen. Retten finner at § 34-1 annet ledd kan få betydning i saker hvor det er uklart om anskaffelsesreglene er overtrådt og ulempene for det offentlige er betydelige. I herværende sak har imidlertid retten funnet at Kommunens handlemåte har medført at det foreligger et krav. I en slik sak veier ikke det så tungt som motpartens interesse.

§ 34-1 annet ledd kan få betydning i saker hvor det er uklart om anskaffelsesreglene er overtrådt og ulempene for det offentlige er betydelige.

For KNE er det offentlige en betydelig oppdragsgiver. Konsekvensen av at rammeavtalene er sagt opp og at selskapet er avvist fra anbudskonkurranser er at det har måttet permittere en vesentlig en del av sine ansatte. Av ca 40 ansatte er således ca 30 permittert. Disse vil få annet arbeid og selskapet vil dermed lide et kompetansetap før spørsmålet er rettslig behandlet. Selskapet må dermed bygges opp på nytt og risikerer å måtte begjære oppbud før erstatningssøksmål er rettslig avklart. Retten finner etter dette at den skade eller ulempe som Kommunen blir påført ikke står i åpenbart misforhold til den interesse KNE har i at forføyning blir besluttet.

Selskapet risikerer å måtte begjære oppbud før erstatningssøksmålet er rettslig avklart