KOFA 2010/43
29.11.2010
Brudd på kravet til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet
Innklagede har gjennomført en konkurranse med forhandling i to trinn om kjøp av reisebyråtjenester til departementsfelleskapet. Dissens mht. konklusjon. Klagenemndas flertall fant at innklagede hadde brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 ved å ha benyttet en beregningsmodell vedrørende tildelingskriteriet ”Pris” som ikke har sikret at relevante forskjeller mellom tilbudene er blitt gjenspeilet i gitte poengberegning. Ettersom kontrakt ikke er inngått, plikter innklagede dermed å foreta en ny evaluering av tilbudene. Mindretallet fant at innklagede ikke hadde brutt kravet til forutberegnelighet og likebehandling i forbindelse med evalueringen av tildelingskriteriet ”Pris”. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
(54) Ved verdsettelsen av forskjellene mellom tilbudene, herunder karaktersetting av prisen, utøver oppdragsgiver et skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Det følger imidlertid av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 at oppdragsgivers poengsetting i alle fall må sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis, jf klagenemndas avgjørelse i sak 2005/201 (premiss 42), sak 2006/90 (premiss 34) og sak 2007/30 (premiss 39).
Innkjøpsfaglig skjønn i poengsettingen
Poengsettingen må gjenspeile relevante forskjeller i tilbudene
Flertallet
(58) Flertallet viser imidlertid til at det av de fremlagte dokumenter i saken, fremkommer at det er ekstraordinære forskjeller i de tilbudte priser for de ulike priskategoriene mellom klagers og valgte leverandørs tilbud. Ettersom det ikke er stilt spørsmål ved dette i saken, finner imidlertid flertallet ikke grunnlag for å gå nærmere inn på dette forhold. Det avgjørende for flertallet, er således at resultatet av innklagedes prismodell fremstår som vilkårlig ved at klagers tilbud som er ca 1,5 millioner kroner lavere i pris enn valgte leverandørs tilbud ikke har blitt gitt høyeste score på tildelingskriteriet "Pris", og at dette resultat ikke er forklart eller lar seg forklare med grunnlag i de fremlagte opplysninger. Prismodellen synes å føre til det resultat den gjør gjennom en kombinasjon av vektingen av forskjellige elementer av leveransen og poenggivningen. Nemndas flertall bemerker at konkurransegrunnlaget også kan tolkes dit hen at det åpner opp for en alternativ fremgangsmåte som innklagede kunne ha valgt for å sikre seg mot et vilkårlig resultat, hensett til den betydelige prisforskjellen mellom tilbudene. En alternativ fremgangsmåte ville vært å vekte de ulike delprisene for den enkelte post og deretter vekte kun totalprisen 50 %, hvorav det på den bakgrunn gis en poengmessig totalscore. Innklagede anses dermed for å ha brutt kravet til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 ved å ha benyttet en beregningsmodell vedrørende tildelingskriteriet "Pris", som ikke har sikret at relevante forskjeller mellom tilbudene er blitt gjenspeilet i de poengene tilbudene har blitt gitt, jf. premiss (54) og Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1998 side 1398 (Torghattendommen). Det kan ikke utelukkes at foreliggende prismodell vedrørende tildelingskriteriet "Pris" har hatt betydning for rangeringen av tilbudene. Ettersom kontrakt ikke er inngått i saken, plikter innklagede dermed å foreta en ny evaluering av tilbudene. Klagers anførsel fører frem.
Når konkurransegrunnlaget åpner for flere fortolkninger, kan ikke oppdragsgiver velge et tolkningsalternativ som gir et vilkårlig resultat
Dersom en evaluering i strid med regelverket kan ha hatt betydning for rangeringen av tilbudene, plikter oppdragsgiver å foreta en ny evaluering
Mindretallet
(60) Nemndsmedlem Krtiger ser det slik at konkurransegrunnlaget ved sin oppstilling av vektingsmatriser og score ikke gir full sikkerhet for at laveste totale pris på kriteriet "Pris" får full uttelling. Tilbydernes prising av underkriteriene avdekker som det fremgår ekstraordinære forskjeller mellom klagers og valgte leverandørs tilbud. Man må anta at forskjellene i prissettingen beror på taktiske eller forretningsmessige vurderinger tilpasset konkurransegrunnlagets vektingstall. De oppsiktsvekkende utslag i vår sak gjelder særlig ved underkriterium 1.1. "Pris for spesifikke tjenester", der valgte leverandør lå 2.7 mill over klager med poengscore 0-10 og ved underkriterium 1.3 "Pris for bestilling reiseportal, selybooking", der valgte leverandør omvendt lå ca 300.000 under klager med poengscore 10-0. Konkurransegrunnlaget og den relative score tar ved dette ikke høyde for at hver krone faktisk får ulik uttelling på disse to underkriteriene, noe som gir det oppsiktsvekkende resultat at en tilbyder med ekstreme prisforskjeller som her totalt ikke oppnår å komme til topps til tross at denne tilbyder faktisk ligger lavest. Vektingstall og matriser ligger under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og i dette ligger at nemnda vanskelig kan underkjenne at ekstreme pristilbud slår ut i et så atypisk resultat som her. Innklagde har forholdt seg til den score og vekting som konkurransegrunnlaget varsler. Klager og valgte leverandør er ikke forskjellsbehandlet. Det oppsiktsvekkende resultat kunne vanskelig vært forutsett. Modellen anvendt i denne saken ble som innklagde anfører vurdert som egnet i sak 2008/67. Under en mer normal" prissetting ville evalueringen trolig gitt et prisriktigere sluttresultat. Dette nemndsmedlem mener etter dette at klagen ikke fører frem. Siden dette nemndsmedlem er i mindretall, og ut fra flertallets løsning i saken, er det ikke nødvendig å behandle klagerens øvrige anførsler.
Nemnda kan ikke underkjenne vektingstall og matriser, så lenge disse har vært varslet i konkurransegrunnlaget. Dette gjelder selv om den gir uforutsette, oppsiktsvekkende resultater