LF 2010-063049
Frostating lagmannsrett 3.11.2010
Frostating lagmannsrett 3.11.2010
Erstatning
Helse Midt-Norge inviterte til anbudskonkurranse om ambulansekjøring i forskjellige ambulanseområder bl.a. Nord-Trøndelag. Den anbyder som vant konkurransen hadde op[e]re[rt] med urealistisk lave lønnskostnader, og fikk innvilget økt driftsramme fra Helse Midt-Norge kort tid etter at kontrakten var undertegnet. En annen anbyder saksøkte helseforetaket og ble tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteresse etter lov om offentlige anskaffelser § 10. [P]ositiv brudd på lov.
Ved de fleste anbudskonkurranser vil anbydere til en viss grad tenke strategisk i selve tilbudsdokumentet.
Driftsmarginen/fortjenesten ønsker man ofte å fremstille som moderat, eller forsiktig, mens man på de øvrige poster i tilbudet legger inn fornuftige marginer slik at det økonomiske potensialet for tilbyder blir best mulig.
Driftsmarginen/fortjenesten ønsker man ofte å fremstille som moderat, eller forsiktig, mens man på de øvrige poster i tilbudet legger inn fornuftige marginer slik at det økonomiske potensialet for tilbyder blir best mulig.
Tilbydere vil strategisk fremstille fortjenesten som moderat i tilbudet
Ved beregningen av den positive kontraktsinteressen må lagmannsretten skjønnsmessig vurdere hva Røde Kors ville ha oppnådd i overskudd for kontraktsperioden 2008-2012 dvs. for 5 år.
På basis av bevisførselen finner lagmannsretten at en forsvarlig gjennomsnittlig driftsmargin for kontraktsperioden bør ligge på ca. 5 % slik at det totale tap for perioden fastsettes til kr 13 millioner (avrundet).
Ved vurderingen har lagmannsretten lagt vekt på følgende momenter:
Røde Kors hadde over en årrekke drevet ambulansevirksomhet. Selskapet var veldrevet med god ledelse.
Selskapet hadde, når man ser bort fra lønnskostnadene, tatt høyde for kostnadsutviklingen i alle poster for kontraktsperioden. Dette er heller ikke bestridt.
Det var på det rene at personalkostnader representerte ca 74 % av totalkostnadene. I anbudstilbudet var det etter avtale med de tillitsvalgte i selskapet lagt til grunn NAVO-avtale. Ledelsen hadde lagt inn maks ansiennitet for alle stillinger. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at selskapet på personellsiden hadde fleksibilitet/buffer ved at noe kunne dekkes opp ved lærlinger, ansatte med lavere ansiennitet, eventuelt via vikarer fra andre Røde Kors-avdelinger man hadde tett kontakt med. Ved at Røde Kors ved anbudstilbudet etter avtaler med de tillitsvalgte bygget på lønnsvilkårene i NAVO var det etter lagmannsrettens mening ikke påregnelig med den lønnsuro som rammet Namsos Trafikkselskap ASA og Inntrøndelag Ambulanse AS høsten 2007 og våren 2008.
Lagmannsretten har ved sin vurdering lagt til grunn at størrelsen på mellomoppgjøret i mai 2008 kom som en overraskelse også på Røde Kors og har tatt hensyn til dette. For øvrig antar lagmannsretten at prisjusteringsklausulen i anbudsvilkårene dekket kostnads- og lønnsutviklingen fra kontraktens år 2.
Når det gjelder Røde Kors’ prisavslag i revidert tilbud på 0,5 % for hvert ambulanseområde, til sammen 1,5 %, har lagmannsretten antatt at det ikke lot seg gjøre å kompensere dette med stordriftsfordeler første driftsår dvs. i 2008. Det er derimot lagt til grunn at selskapet oppveiet dette prisavslaget ved stordriftsfordeler for de neste fire år av kontrakten.
På basis av bevisførselen finner lagmannsretten at en forsvarlig gjennomsnittlig driftsmargin for kontraktsperioden bør ligge på ca. 5 % slik at det totale tap for perioden fastsettes til kr 13 millioner (avrundet).
Ved vurderingen har lagmannsretten lagt vekt på følgende momenter:
Røde Kors hadde over en årrekke drevet ambulansevirksomhet. Selskapet var veldrevet med god ledelse.
Selskapet hadde, når man ser bort fra lønnskostnadene, tatt høyde for kostnadsutviklingen i alle poster for kontraktsperioden. Dette er heller ikke bestridt.
Det var på det rene at personalkostnader representerte ca 74 % av totalkostnadene. I anbudstilbudet var det etter avtale med de tillitsvalgte i selskapet lagt til grunn NAVO-avtale. Ledelsen hadde lagt inn maks ansiennitet for alle stillinger. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at selskapet på personellsiden hadde fleksibilitet/buffer ved at noe kunne dekkes opp ved lærlinger, ansatte med lavere ansiennitet, eventuelt via vikarer fra andre Røde Kors-avdelinger man hadde tett kontakt med. Ved at Røde Kors ved anbudstilbudet etter avtaler med de tillitsvalgte bygget på lønnsvilkårene i NAVO var det etter lagmannsrettens mening ikke påregnelig med den lønnsuro som rammet Namsos Trafikkselskap ASA og Inntrøndelag Ambulanse AS høsten 2007 og våren 2008.
Lagmannsretten har ved sin vurdering lagt til grunn at størrelsen på mellomoppgjøret i mai 2008 kom som en overraskelse også på Røde Kors og har tatt hensyn til dette. For øvrig antar lagmannsretten at prisjusteringsklausulen i anbudsvilkårene dekket kostnads- og lønnsutviklingen fra kontraktens år 2.
Når det gjelder Røde Kors’ prisavslag i revidert tilbud på 0,5 % for hvert ambulanseområde, til sammen 1,5 %, har lagmannsretten antatt at det ikke lot seg gjøre å kompensere dette med stordriftsfordeler første driftsår dvs. i 2008. Det er derimot lagt til grunn at selskapet oppveiet dette prisavslaget ved stordriftsfordeler for de neste fire år av kontrakten.
Erstatningen for tapt fortjeneste fastsettes skjønnsmessig. Det legges vekt på at selskapet er drevet med god ledelse, og at det er tatt høyde for kostnadsutviklingen i alle postene
HMN har anført at Røde Kors hadde en tapsbegrensningsplikt som tilsa at selskapet måtte være pliktig til å delta i den nye anbudskonkurransen i 2009.
Lagmannsretten finner at denne anførsel åpenbart ikke kan føre frem.
Røde Kors sto ved sitt tilbud etter anmodning fra HMN til 1. april 2008, til tross for at de etter 31. desember 2007 ikke hadde noen virksomhet å drive. De ansatte var oppsagt pr. 31. desember 2007 og selskapets verdier ble realisert senere i 2008. Ved HMN’s urettmessige opptreden i anbudsprosessen hadde Røde Kors sin ambulansevirksomhet opphørt.
På denne bakgrunn kan det ikke forventes eller forlanges at selskapet skal "gjenoppstå" for å inngå anbud på en begrenset kontraktsperiode på ca. 2 år.
Lagmannsretten finner at denne anførsel åpenbart ikke kan føre frem.
Røde Kors sto ved sitt tilbud etter anmodning fra HMN til 1. april 2008, til tross for at de etter 31. desember 2007 ikke hadde noen virksomhet å drive. De ansatte var oppsagt pr. 31. desember 2007 og selskapets verdier ble realisert senere i 2008. Ved HMN’s urettmessige opptreden i anbudsprosessen hadde Røde Kors sin ambulansevirksomhet opphørt.
På denne bakgrunn kan det ikke forventes eller forlanges at selskapet skal "gjenoppstå" for å inngå anbud på en begrenset kontraktsperiode på ca. 2 år.
Tilbyder har ikke tapsbegrensningsplikt som tilsier at det skal inngi tilbud i en senere konkurranse