(16) I konkurransegrunnlaget punkt 0.5 B var det opplyst at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene må da ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften § 13-2. Av forskriften § 11-1 følger det forutsetningsvis at kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandører, ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Dette er også lagt til grunn i klagenemndas praksis, jf. eksempelvis sak 2008/92 premiss (90) om den likelydende § 20-1.
Kriterier anvendt under kvalifikasjonsvurderingen kan ikke gjentas som tildelingskriterier
(18) Etter at "Lianakis"-dommen ble avsagt, har klagenemnda behandlet flere saker om lovligheten av denne typen tildelingskriterier. Klagenemnda har lagt til grunn at "Lianakis"-dommen trolig ikke stenger for å benytte tildelingskriterier som åpner for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til personene som tilbys, når erfaring og kompetanse inngår selvstendig og uavhengig av etterspurte kvalifikasjoner i vurderingen av tjenestens kvalitet, og dette kan ha betydning for hva som er økonomisk mest fordelaktig, jf nemndas saker 2008/120 premissene (56-57) og 2009/88 premiss (26). Klagenemnda har likevel lagt til grunn at det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke kan være sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, jf. sakene 2008/120 premiss (41) og 2008/92 premiss (90).
Det kan benyttes tildelingskriterier som åpner for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til de personer som tilbys, når erfaring og kompetanse er uavhengig av de etterspurte kvalifikasjonene
Det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av kvalitetene ikke er sammenfallende med kvalifikasjonsvurderingen
(20) Det fremgår ingen eksplisitte kvalifikasjonskrav av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. I tidligere klagenemndspraksis er det forutsatt at kvalifikasjonskrav kan innfortolkes på bakgrunn av dokumentasjonskravene, jf. sakene 2009/140 premiss (23) og 2008/98 premiss (72) som siterer følgende fra sak 2004/238 premiss (28):
"Utgangspunktet er at kvalifikasjonskravene fremgår underforstått av kravene til dokumentasjon. Dersom oppdragsgiver har bedt om dokumentasjon på et forhold som vedrorer leverandørenes kvalifikasjoner, innebærer dette at oppdragsgiver skal vurdere om leverandørens kvalifikasjoner oppffiler det nødvendige minstekrav. I motsatt fall ville det ikke hatt noen hensikt å be om slik dokumentasjon."
"Utgangspunktet er at kvalifikasjonskravene fremgår underforstått av kravene til dokumentasjon. Dersom oppdragsgiver har bedt om dokumentasjon på et forhold som vedrorer leverandørenes kvalifikasjoner, innebærer dette at oppdragsgiver skal vurdere om leverandørens kvalifikasjoner oppffiler det nødvendige minstekrav. I motsatt fall ville det ikke hatt noen hensikt å be om slik dokumentasjon."
Kvalifikasjonskrav kan innfortolkes i dokumentasjonskravene
(23) At det i kvalifikasjonsvurderingen skal hensyntas tilbydernes "viktigste leveranser de tre siste årene", forstår nemnda slik at tilbydernes erfaring og kompetanse som bedrift til å utføre det kunngjorte oppdraget skal vurderes. Når det i tilbudsevalueringen er angitt "referanser" som tildelingskriterium, er det således en innholdmessig overlapping i vurderingene. Underkriteriet "referanser" fremstår dermed etter klagenemndas oppfatning som sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av tilbydernes kvalifikasjoner.
Referanser som tildelingskriterium overlapper krav til tilbydernes erfaring og kompetanse
(24) Innklagede har fremholdt at tildelingskriteriet "referanser" ikke ble benyttet i tildelingsevalueringen. Klagenemnda bemerker at det ikke er anledning til å evaluere tilbudene på annen måte enn det som fremkommer av konkurransegrunnlaget, jf. kravet til forutberegnelighet i loven § 5 (3). Innklagedes anførsel virker videre lite forenlig med informasjonen i meddelelsesbrevet 16. februar 2010 om hva som ble vektlagt under dette tildelingskriteriet. Uansett følger det av sak 2009/205 premiss (20) at det avgjørende ut fra lovens forutberegnelighetskrav er hvordan konkurransegrunnlaget objektivt fremstod før tilbudsfristen, ikke hva som ble gjort etter fristen.
Tilbudene må evalueres ut fra det som fremkommer av konkurransegrunnlaget
Det avgjørende er hvordan konkurransegrunnlaget objektivt fremsto før tilbudsfristen, ikke hva som ble gjort etterpå
(25) Det er også under kvalifikasjonskravene bedt om fremleggelse av organisasjonsplan for dette oppdraget med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre det. Samtidig er anleggsledelse" et av de kriterier som skal vurderes under tildelingen, uten at det fremgår hvordan dette skal gjøres forskjellig fra kvalifikasjonsfasen.
(26) På denne bakgrunnen er vurderingen av tildelingskriteriene "referanser" og "anleggsledelse" sammenfallende med, eller en gjentakelse av, kvalifikasjonsvurderingen basert på dokumentasjonskravet om "viktigste leveranser de tre siste årene" og "bemanning for dette oppdraget". Innklagede har således benyttet
ulovlige tildelingskriterier i strid med forskriften § 11-1.
ulovlige tildelingskriterier i strid med forskriften § 11-1.
Konkurransegrunnlaget hadde ikke klargjort at tildelingskriteriet "anleggsledelse" var forskjellig fra kvalifikasjonskrav som skulle dokumenteres med organisasjonsplan og CV for nøkkelpersoner
Kriteriet var derfor sammenfallende med kvalifikasjonskravene
(27) Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf forutsetningen i forskriften § 8-2 (1), er bruk av et ulovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Innklagede hadde da plikt til å avlyse konkurransen, jf EU-domstolens sak C-448101 ("Wienstrom") premiss (95) og klagenemndas tidligere praksis. Det tas derfor ikke stilling til klagers øvrige anførsler.
Tildelingskriteriene kan ikke endres etter tilbudsfristens utløp
Oppdragsgiver plikter å avlyse konkurransen, dersom det er benyttet et ulovlig tildelingskriterium