(14) I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 var det opplyst at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene må da ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften § 13-2. Av forskriften § 11-1 følger det forutsetningsvis at kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandører, ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Dette er også lagt til grunn i klagenemndas praksis, jf. eksempelvis sak 2008/92 premiss (90) om den likelydende § 20-1.
Kriterier under kvalifiseringen av leverandørene kan ikke gjentas som tildelingskriterier
(16) Etter at "Lianakis"-dommen ble avsagt, har klagenemnda behandlet flere saker om lovligheten av denne typen tildelingskriterier. Klagenemnda har lagt til grunn at "Lianakis"-dommen trolig ikke stenger for å benytte tildelingskriterier som åpner for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til personene som tilbys, når erfaring og kompetanse inngår selvstendig og uavhengig av etterspurte kvalifikasjoner i vurderingen av tjenestens kvalitet, og dette kan ha betydning for hva som er økonomisk mest fordelaktig, jf. nemndas saker 2008/120 premissene (56-57) og 2009/88 premiss (26). Klagenemnda har likevel lagt til grunn at det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke kan være sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, jf. sakene 2008/120 premiss (41) og 2008/92 premiss (90).
Det kan benyttes tildelingskriterier som åpner for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til de personer som tilbys, når erfaring og kompetanse er uavhengig av de etterspurte kvalifikasjonene
Det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av kvalitet ikke er en gjentagelse av vurderingene av kvalifikasjonene
(18) Kvalifikasjonskravene "erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag" og "meget god gjennomforingsevne" skulle dokumenteres med "CV for nøkkelpersøner som skal utfore oppdraget" og tilbydernes "viktigste relevante leveranser de siste 3 årene" jf. konkurransegrunnlaget punkt 2.4. Etter klagenemndas syn er dette kvalifikasjonskravet knyttet til tilbydernes erfaring og kompetanse som bedrift til å utføre det kunngjorte oppdraget, og muliggjør innklagedes vurdering av hvorvidt tilbyderne er i stand til å gjennomføre kontrakten.
Erfaring, gjennomføringsevne og CV for nøkkelpersoner er knyttet til bedriftens erfaring og kompetanse
(19) Tildelingskriteriet "Kvalitet" var delt i tre underkriterier, jf. punkt 5.1. Det første var instruktørenes faglige og pedagogiske kvalifikasjoner "dokumentert gjennom vedlagt CV, eventuelle intervjuer og referanser". Det siste underkriteriet var tilbydernes "evne til å gjennomfore tilsvarende leveranser, dokumentert gjennom vedlagte referanser".
(20) Det følger av sak 2010/108 premiss (28) at tildelingskriteriene må knyttes opp til konkrete arbeidsoppgaver eller det tilbudte personellet. I den foreliggende konkurransen, anses kravet om CV med mer i tildelingsevalueringen knyttet opp til instruktørene som må antas å skulle avholde offshorekurset, jf. formuleringen "Faglige og pedagogiske kvalifikasjoner på tilbudte instruktorer" i konkurransegrunnlaget punkt 5.1. De samme personers CV-er vurderes også i kvalifikasjonsvurderingen, jf. punkt 2.4 og formuleringen "CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget". Slik sett fremstår tildelingsevalueringen sammenfallende med kvalifikasjonsvurderingen.
Tildelingskriteriet kvalitet skulle dokumenteres med CV på instruktørene. CV for nøkkelpersoner skulle også benyttes i kvalifikasjonskravene. Tildelingsevalueringen og kvalifikasjonsevalueringen er derfor sammenfallende
(21) Videre vektlegges tilbydernes gjennomføringsevne i tildelingsevalueringen og den skal være "dokumentert gjennom vedlagte referanser". I kvalifikasjonsvurderingen skal gjennomføringsevnen dokumenteres med "referanser til foretakets viktigste relevante leveranser de siste 3 årene". Noen forskjell i de to vurderingstemaene relatert til referansene fremgår ikke av konkurransegrunnlaget. Videre er ikke denne delen av vurderingen av tildelingskriteriet "Kvalitet" knyttet opp mot tilbudt personell eller konkrete arbeidsoppgaver. Vurderingen av gjennomføringsevnen tildelingsevalueringen fremstår etter nemndas syn dermed som sammenfallende med, eller en gjentakelse av, kvalifikasjonsvurderingen.
Referanser må knyttes opp til tilbudt personell eller konkrete arbeidsoppgaver
Referanser skulle inngå både i vurderingen av tildelingskriteriet gjennomføringsevne og kvalifikasjonskravet gjennomføringsevne
(22) Innklagede har fremholdt i sine prosesskriv at det i evalueringen av tildelingskriteriet "Kvaliter, ble vektlagt den mer-kvalitet som enkelte tilbyderes CV-er og referanser utgjorde, mens det i kvalifikasjonsvurderingen bare ble stilt minimumskrav. Klagenemnda peker på at det avgjørende ut fra forutberegnelighetskravet i loven § 5 (3) er hvordan konkurransegrunnlaget objektivt fremstod før tilbudsfristen, ikke hva som ble gjort etter fristen, jf. sak 2009/205 premiss (20). Nemnda kan ikke se at det fremkommer av konkurransegrunnlaget at en eventuell mer-kvalitet vurderes i tildelingsevalueringen, men ikke i kvalifikasjonsvurderingen.
Det avgjørende for innholdet i tildelingskriteriene er hvordan konkurransegrunnlaget fremstår objektivt sett før tilbudsfristen, ikke hva som blir gjort etterpå
(24) Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf. forutsetningen i forskriften § 8-2 (1), er bruk av et ulovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Innklagede hadde da plikt til å avlyse konkurransen, jf EU-domstolens sak C-448/01 ("Wienstrom") premiss (95) og klagenemndas tidligere praksis. Av denne grunn finnes det unødvendig å ta stilling til klagers øvrige anførsler.
Tildelingskriteriene kan ikke endres etter tilbudsfristens utløp
Oppdragsgiver plikter å avlyse konkurransen dersom det er benyttet et ulovlig tildelingskriterium