2008/208
Krav til begrunnelse. Innsyn i øvrige leverandørers priser og tilbud.
Klager har deltatt i en konkurranse med forhandling for anskaffelse av forsikringsmeglertjenester. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til en nærmere begrunnelse i forskriftens § 11-14 (4) ved at valgte leverandørs totalpris ikke var oppgitt. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.
Klagenemndas vurdering:
(19) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en prioritert tjeneste etter forskriftens Vedlegg 5 nr. (6), og følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
Krav til begrunnelse ved tildelingsmeddelelsen
(20) En skriftlig meddelelse om hvem som skal tildeles kontrakt, må inneholde en begrunnelse for valget, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 13-3 (1). Av forskriftens § 11-14 (1) følger det at:
Oppdragsgivers begrunnelse om kontraktstildeling [ ] skal inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier.
(21) I meddelelsesbrevet av 9. september 2008 var det opplyst hvilken samlet poengsum klager hadde fått. Videre var det opplyst at det var evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet, med punkt 2.1 Oppdragsbeskrivelse organisering og gjennomføring, og punkt 2.2 Generell kompetanse spesiell kompetanse dedikerte utførere, som var avgjørende for tildelingsbeslutningen. Det var også vedlagt en evaluering som viste hvordan kriteriene i punkt 2.1 og 2.2 var vurdert og poengsatt for klager og valgte leverandør. Etter klagenemndas syn begrunnet innklagede i tilstrekkelig grad hvilke forhold som hadde vært avgjørende for tildelingsbeslutningen, og begrunnelsen oppfylte derfor kravene i forskriftens § 11-14 (1).
Krav til nærmere begrunnelse
(22) Av forskriftens § 11-14 (4), følger det at dersom en leverandør skriftlig anmoder om det, skal det senest innen 15 dager etter anmodning gis:
en nærmere begrunnelse for hvorfor [ ] leverandøren ikke tildeles kontrakt. Dersom kontrakt er tildelt, skal navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen opplyses sammen med det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler.
(23) Fra klagenemndas sak 2008/112 premiss (25), hitsettes følgende om innholdet i kravet til en nærmere begrunnelse:
Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at en nærmere begrunnelse må forutsettes å skulle sammenligne mer inngående det valgte tilbudet med tilbudet til den leverandøren som anmoder om en nærmere begrunnelse, jf blant annet sakene 2003/49, 2005/8 premiss (35) og 2007/30 premiss (33). Videre har klagenemnda lagt til grunn at kravene til den nærmere begrunnelsens innhold og omfang til en viss grad vil måtte fastsettes på bakgrunn av innholdet i leverandørens skriftlige anmodning, jf sak 2003/61.
(24) Etter klagenemndas oppfatning inneholder ikke klagers brev av 22. september 2008 noen anmodning om en nærmere begrunnelse. Dette innebærer at dette først kan anses etterspurt i klagers brev av 16. oktober 2008.
(25) Av klagenemndas praksis følger det at dersom oppdragsgiver har gitt flere etterfølgende begrunnelser, kan disse ses i sammenheng når det vurderes om kravene til en nærmere begrunnelse er oppfylt, jf. blant annet klagenemndas saker 2007/30 premiss (35) og 2008/68 premiss (49). Innklagede har foruten tildelingsmeddelelsen av 9. september 2008, redegjort for sine vurderinger i brev av 2. oktober og 4. november 2008. Dette innebærer at klagenemnda kan se begge de sistnevnte brevene i sammenheng når det vurderes om innklagede har oppfylt kravene til en nærmere begrunnelse. Siden begrunnelsen i brevet av 2. oktober 2008 imidlertid er gitt før klager anmodet om en nærmere begrunnelse kan manglende oppfyllelse av kravene her ikke utgjøre et selvstendig brudd, men begrunnelsen gitt i dette brevet kan evt. begrense omfanget av de opplysninger oppdragsgiver er forpliktet til å gi i det siste brevet.
(26) I brevet av 2. oktober 2008 har innklagede gitt en detaljert beskrivelse av hvilke forhold som medførte at valgte leverandørs tilbud ble ansett for å være bedre enn klagers tilbud på tildelingskriteriene Oppdragsbeskrivelse organisering og gjennomføring, og Generell kompetanse spesiell kompetanse dedikerte utførere. Når det gjelder priskriteriet, begrenset innklagede seg til å opplyse hvor mange poeng klager og valgte leverandør fikk.
(27) Når det så gjelder brevet av 4. november 2008, ble det i dette opplyst hvilke prisintervaller som var blitt brukt ved poengsettingen av pristilbudene. Sett i sammenheng med innklagedes opplysning i brevet av 2. oktober 2008 om hvor mange poeng valgte leverandør fikk, kunne klager dermed legge til grunn at valgte leverandørs pristilbud lå mellom kr 600 000 og kr 500 000. Spørsmålet i det følgende blir derfor om dette må anses tilstrekkelig, eller om klager også hadde krav på å få vite den eksakte totalprisen til valgte leverandør.
(28) I klagenemndas sak 2008/68 premiss (50) la klagenemnda til grunn at innklagede i den nærmere begrunnelsen, som et minimum skulle ha opplyst hva som var valgte leverandørs totalpris. Det følger også av klagenemndas øvrige praksis at totalpriser i hovedregelen ikke blir ansett for å være en forretningshemmelighet, jf. blant annet klagenemndas saker 2005/300 premiss (16), 2007/20 premiss (34) og 2008/87 premiss (29). I den sistnevnte saken ble det lagt til grunn at dersom det skulle gjøres unntak fra denne hovedregelen, er det innklagede som må godtgjøre at det foreligger særlige omstendigheter som nødvendiggjør dette.
(29) Klagenemnda legger derfor til grunn at valgte leverandørs totalpris skulle vært opplyst i den nærmere begrunnelsen, med mindre innklagede kunne godtgjøre at prisen var en forretningshemmelighet, jf. forskriftens § 3-6. Selv om innklagede har begrunnet sin avgjørelse om å hemmeligholde de øvrige leverandørers totalpriser med at disse er å anse som forretningshemmeligheter, er dette ikke forklart nærmere eller på annen måte dokumentert. Klagenemnda kan på bakgrunn av dette ikke se at innklagede har godtgjort at det var nødvendig å holde valgte leverandørs totalpris hemmelig. Etter dette kan kravet til en nærmere begrunnelse i forskriftens § 11-14 (4), ikke sies å være oppfylt.
Innsyn i valgte leverandørs og de øvrige leverandørers tilbud/priser
(30) Klager har anført at det på grunnlag av kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5, må innvilges partsinnsyn i saken. Partsinnsyn må innbefatte innsyn i anskaffelsesprotokollen, evalueringen av tilbudene og kopi av de øvrige leverandørenes tilbud, eventuelt med unntak av priser og annet som kan karakteriseres som forretningshemmeligheter.
(31) Den innsendte dokumentasjon viser at klager har fått innsyn i anskaffelsesprotokollen og all øvrig evalueringsdokumentasjon, men da sladdet for de øvrige tilbyderes totalpris. Det er på det rene at klager ikke har fått innsyn i de øvrige leverandørenes tilbud.
(32) Klagenemnda har kun anledning til å ta opp spørsmålet om innsyn i valgte leverandørs totalpris/tilbud, da klager mangler saklig interesse i å få avgjort spørsmålet om innsyn i de øvrige leverandørers totalpriser/tilbud, jf. klagenemndsforskriftens § 6. Nemnda har ovenfor kommet til at klager hadde rett til innsyn i valgte leverandørs totalpris, jf. premiss (29). Spørsmålet blir da om klager også hadde rett til innsyn i valgte leverandørs tilbud.
(33) Forvaltningslovens § 18 om partsinnsyn gjelder kun saksforberedelse ved enkeltvedtak som definert i lovens § 2 a og b, og kommer ikke til anvendelse ved tildeling av kontrakter. Spørsmålet om innsyn i valgte leverandørs tilbud er heller ikke regulert av anskaffelsesregelverket, og må derfor avgjøres på grunnlag av reglene i offentlighetsloven av 1970. I henhold til lovens § 2 er forvaltningens saksdokumenter offentlige så langt det ikke er gjort unntak i eller i medhold av lov. I medhold av § 11 er det i forskrift av 14. februar 1986 nr. 351 punkt V nr. 12, fastsatt at forvaltningen har adgang til å unnta tilbud og protokoller i en konkurranse om offentlig anskaffelse. Dette innebærer at klager ikke hadde rett til innsyn i valgte leverandørs tilbud.
(34) Det følger av offentlighetslovens § 2 (3) at oppdragsgiver også har en plikt til å vurdere innsyn etter prinsippet om meroffentlighet. I klagenemndas sak 2007/125 hadde innklagede bekreftet at meroffentlighet for de øvrige tilbyderes tilbud var vurdert, og klagenemnda hadde ikke grunnlag for å overprøve avgjørelsen om å unnlate innsyn (jf. premiss 55-56). I tilsvar av 18. desember 2008 har innklagede forklart at det ikke kunne utleveres flere opplysninger uten at valgte leverandørs forretningshemmeligheter ble røpt. Basert på dette legger klagenemnda derfor til grunn at innklagede også vurderte hvorvidt det skulle gis innsyn ut fra prinsippet om meroffentlighet. Regelverket er således ikke brutt på dette punkt. Klagenemnda tilføyer at spørsmålet om innsyn ut over det som gjelder behandlingen av klagen ligger utenfor det klagenemnda skal forholde seg til etter klagenemndsforskriftens § 6, jf. § 1.
Konklusjon:
Vest-Telemark Næringsutvikling AS har brutt kravet til en nærmere begrunnelse for valg av leverandør i forskriftens § 11-14 (4) ved å ikke oppgi valgte leverandørs totalpris.
Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem.
(19) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en prioritert tjeneste etter forskriftens Vedlegg 5 nr. (6), og følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
Krav til begrunnelse ved tildelingsmeddelelsen
(20) En skriftlig meddelelse om hvem som skal tildeles kontrakt, må inneholde en begrunnelse for valget, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 13-3 (1). Av forskriftens § 11-14 (1) følger det at:
Oppdragsgivers begrunnelse om kontraktstildeling [ ] skal inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier.
(21) I meddelelsesbrevet av 9. september 2008 var det opplyst hvilken samlet poengsum klager hadde fått. Videre var det opplyst at det var evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet, med punkt 2.1 Oppdragsbeskrivelse organisering og gjennomføring, og punkt 2.2 Generell kompetanse spesiell kompetanse dedikerte utførere, som var avgjørende for tildelingsbeslutningen. Det var også vedlagt en evaluering som viste hvordan kriteriene i punkt 2.1 og 2.2 var vurdert og poengsatt for klager og valgte leverandør. Etter klagenemndas syn begrunnet innklagede i tilstrekkelig grad hvilke forhold som hadde vært avgjørende for tildelingsbeslutningen, og begrunnelsen oppfylte derfor kravene i forskriftens § 11-14 (1).
Krav til nærmere begrunnelse
(22) Av forskriftens § 11-14 (4), følger det at dersom en leverandør skriftlig anmoder om det, skal det senest innen 15 dager etter anmodning gis:
en nærmere begrunnelse for hvorfor [ ] leverandøren ikke tildeles kontrakt. Dersom kontrakt er tildelt, skal navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen opplyses sammen med det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler.
(23) Fra klagenemndas sak 2008/112 premiss (25), hitsettes følgende om innholdet i kravet til en nærmere begrunnelse:
Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at en nærmere begrunnelse må forutsettes å skulle sammenligne mer inngående det valgte tilbudet med tilbudet til den leverandøren som anmoder om en nærmere begrunnelse, jf blant annet sakene 2003/49, 2005/8 premiss (35) og 2007/30 premiss (33). Videre har klagenemnda lagt til grunn at kravene til den nærmere begrunnelsens innhold og omfang til en viss grad vil måtte fastsettes på bakgrunn av innholdet i leverandørens skriftlige anmodning, jf sak 2003/61.
(24) Etter klagenemndas oppfatning inneholder ikke klagers brev av 22. september 2008 noen anmodning om en nærmere begrunnelse. Dette innebærer at dette først kan anses etterspurt i klagers brev av 16. oktober 2008.
(25) Av klagenemndas praksis følger det at dersom oppdragsgiver har gitt flere etterfølgende begrunnelser, kan disse ses i sammenheng når det vurderes om kravene til en nærmere begrunnelse er oppfylt, jf. blant annet klagenemndas saker 2007/30 premiss (35) og 2008/68 premiss (49). Innklagede har foruten tildelingsmeddelelsen av 9. september 2008, redegjort for sine vurderinger i brev av 2. oktober og 4. november 2008. Dette innebærer at klagenemnda kan se begge de sistnevnte brevene i sammenheng når det vurderes om innklagede har oppfylt kravene til en nærmere begrunnelse. Siden begrunnelsen i brevet av 2. oktober 2008 imidlertid er gitt før klager anmodet om en nærmere begrunnelse kan manglende oppfyllelse av kravene her ikke utgjøre et selvstendig brudd, men begrunnelsen gitt i dette brevet kan evt. begrense omfanget av de opplysninger oppdragsgiver er forpliktet til å gi i det siste brevet.
(26) I brevet av 2. oktober 2008 har innklagede gitt en detaljert beskrivelse av hvilke forhold som medførte at valgte leverandørs tilbud ble ansett for å være bedre enn klagers tilbud på tildelingskriteriene Oppdragsbeskrivelse organisering og gjennomføring, og Generell kompetanse spesiell kompetanse dedikerte utførere. Når det gjelder priskriteriet, begrenset innklagede seg til å opplyse hvor mange poeng klager og valgte leverandør fikk.
(27) Når det så gjelder brevet av 4. november 2008, ble det i dette opplyst hvilke prisintervaller som var blitt brukt ved poengsettingen av pristilbudene. Sett i sammenheng med innklagedes opplysning i brevet av 2. oktober 2008 om hvor mange poeng valgte leverandør fikk, kunne klager dermed legge til grunn at valgte leverandørs pristilbud lå mellom kr 600 000 og kr 500 000. Spørsmålet i det følgende blir derfor om dette må anses tilstrekkelig, eller om klager også hadde krav på å få vite den eksakte totalprisen til valgte leverandør.
(28) I klagenemndas sak 2008/68 premiss (50) la klagenemnda til grunn at innklagede i den nærmere begrunnelsen, som et minimum skulle ha opplyst hva som var valgte leverandørs totalpris. Det følger også av klagenemndas øvrige praksis at totalpriser i hovedregelen ikke blir ansett for å være en forretningshemmelighet, jf. blant annet klagenemndas saker 2005/300 premiss (16), 2007/20 premiss (34) og 2008/87 premiss (29). I den sistnevnte saken ble det lagt til grunn at dersom det skulle gjøres unntak fra denne hovedregelen, er det innklagede som må godtgjøre at det foreligger særlige omstendigheter som nødvendiggjør dette.
(29) Klagenemnda legger derfor til grunn at valgte leverandørs totalpris skulle vært opplyst i den nærmere begrunnelsen, med mindre innklagede kunne godtgjøre at prisen var en forretningshemmelighet, jf. forskriftens § 3-6. Selv om innklagede har begrunnet sin avgjørelse om å hemmeligholde de øvrige leverandørers totalpriser med at disse er å anse som forretningshemmeligheter, er dette ikke forklart nærmere eller på annen måte dokumentert. Klagenemnda kan på bakgrunn av dette ikke se at innklagede har godtgjort at det var nødvendig å holde valgte leverandørs totalpris hemmelig. Etter dette kan kravet til en nærmere begrunnelse i forskriftens § 11-14 (4), ikke sies å være oppfylt.
Innsyn i valgte leverandørs og de øvrige leverandørers tilbud/priser
(30) Klager har anført at det på grunnlag av kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5, må innvilges partsinnsyn i saken. Partsinnsyn må innbefatte innsyn i anskaffelsesprotokollen, evalueringen av tilbudene og kopi av de øvrige leverandørenes tilbud, eventuelt med unntak av priser og annet som kan karakteriseres som forretningshemmeligheter.
(31) Den innsendte dokumentasjon viser at klager har fått innsyn i anskaffelsesprotokollen og all øvrig evalueringsdokumentasjon, men da sladdet for de øvrige tilbyderes totalpris. Det er på det rene at klager ikke har fått innsyn i de øvrige leverandørenes tilbud.
(32) Klagenemnda har kun anledning til å ta opp spørsmålet om innsyn i valgte leverandørs totalpris/tilbud, da klager mangler saklig interesse i å få avgjort spørsmålet om innsyn i de øvrige leverandørers totalpriser/tilbud, jf. klagenemndsforskriftens § 6. Nemnda har ovenfor kommet til at klager hadde rett til innsyn i valgte leverandørs totalpris, jf. premiss (29). Spørsmålet blir da om klager også hadde rett til innsyn i valgte leverandørs tilbud.
(33) Forvaltningslovens § 18 om partsinnsyn gjelder kun saksforberedelse ved enkeltvedtak som definert i lovens § 2 a og b, og kommer ikke til anvendelse ved tildeling av kontrakter. Spørsmålet om innsyn i valgte leverandørs tilbud er heller ikke regulert av anskaffelsesregelverket, og må derfor avgjøres på grunnlag av reglene i offentlighetsloven av 1970. I henhold til lovens § 2 er forvaltningens saksdokumenter offentlige så langt det ikke er gjort unntak i eller i medhold av lov. I medhold av § 11 er det i forskrift av 14. februar 1986 nr. 351 punkt V nr. 12, fastsatt at forvaltningen har adgang til å unnta tilbud og protokoller i en konkurranse om offentlig anskaffelse. Dette innebærer at klager ikke hadde rett til innsyn i valgte leverandørs tilbud.
(34) Det følger av offentlighetslovens § 2 (3) at oppdragsgiver også har en plikt til å vurdere innsyn etter prinsippet om meroffentlighet. I klagenemndas sak 2007/125 hadde innklagede bekreftet at meroffentlighet for de øvrige tilbyderes tilbud var vurdert, og klagenemnda hadde ikke grunnlag for å overprøve avgjørelsen om å unnlate innsyn (jf. premiss 55-56). I tilsvar av 18. desember 2008 har innklagede forklart at det ikke kunne utleveres flere opplysninger uten at valgte leverandørs forretningshemmeligheter ble røpt. Basert på dette legger klagenemnda derfor til grunn at innklagede også vurderte hvorvidt det skulle gis innsyn ut fra prinsippet om meroffentlighet. Regelverket er således ikke brutt på dette punkt. Klagenemnda tilføyer at spørsmålet om innsyn ut over det som gjelder behandlingen av klagen ligger utenfor det klagenemnda skal forholde seg til etter klagenemndsforskriftens § 6, jf. § 1.
Konklusjon:
Vest-Telemark Næringsutvikling AS har brutt kravet til en nærmere begrunnelse for valg av leverandør i forskriftens § 11-14 (4) ved å ikke oppgi valgte leverandørs totalpris.
Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem.