2008/189
Tildelingskriterier. Krav til begrunnelse. Erstatning.
Klager har deltatt i en åpen anbudskonkurranse vedrørende totalentreprise for oppføring av eldreboliger på Trondjord på Kvaløya. Klagenemnda fant at det forelå brudd på forskriftens § 13-2 ved at kompetanse var benyttet som tildelingskriterium, samt at det forelå brudd på § 11-14 (1) ved at det var gitt mangelfull begrunnelse ved tildelingsmeddelelsen.
Klagenemndas vurdering:
(22) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin opplyste verdi lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 41 og forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
Hvorvidt tildelingskriteriet kompetanse er et ulovlig tildelingskriterium
(23) Klager har anført at tildelingskriteriet kompetanse er ulovlig.
(24) Klagenemnda tok stilling til lovligheten av tildelingskriteriet kompetanse i sak 2008/120. Avgjørelsen kom etter at EF-domstolen hadde avsagt sin avgjørelse C-532/06 Lianakis, og inneholder en gjennomgang av denne. I saken redegjøres det først for regelverkets skille mellom kvalifikasjonsvurderingen, det vil si aksept eller avvisning av tilbydere på bakgrunn av deres opplyste kvalifikasjoner, og tildelingsevalueringen, som er en vurdering av de gjenværende tilbuds kvaliteter i forhold til kunngjorte tildelingskriterier. Formålet med tildelingskriteriene er på denne måten begrenset til å vurdere tilbudene ikke leverandørene etter forhåndskunngjorte kriterier.
(25) Fra klagenemndas vurdering av om kompetanse kan anses som et lovlig tildelingskriterium hitsettes følgende fra premiss (46):
Det kunne etter dette være grunnlag for å godta at et kompetansekriterium ble brukt både som kvalifikasjonskrav og som tildelingskriterium, nemlig der kriteriet foruten å avgrense kretsen av kvalifiserte leverandører i tillegg også var egnet til å si noe om tilbudets økonomiske fordelaktighet for oppdragsgiver (forskriftens § 13-2). Slike spørsmål har i teori og praksis særlig gjeldt kompetansetunge tjenesteoppdrag der kvaliteten på tjenesten uunngåelig vil bero på tjenesteyterens og hans medarbeideres evne til å levere mer-kvalitet ut over kontraktens krav, slik som ved krevende konsulentoppdrag, oppdrag der personsammensetning av personell sammen med deres oppdragsrelaterte erfaring utgjør et konkurransefortrinn ved sammenligning av tilbudene (f eks advokatfirmaets tilbud om team til å løse oppdraget). I slike tilfeller gir det mening å tillate bruk av grunnleggende kvalifikasjonskrav (f eks utdanningsnivå og kvantifiserbar erfaring målt i f eks foretakets antall sammenlignbare oppdrag over et gitt tidsrom), samtidig som man ved sluttevalueringen forbeholder seg som mulighet å vektlegge konkrete oppdragsspesifikke innsatsfaktorer som tjenesteyteren tilbyr for den aktuelle kontrakt, målt som spesialkompetanse egnet til å si noe om tilbudets kvalitet ut over de krav som allerede kontrakten stiller (og som kan være begrenset til leveringstid, tekniske spesifikasjoner o l).
(26) Videre hitsettes fra premiss (50) at:
Lovligheten av kompetanse som tildelingskriterium avhenger dels av om kompetanse, alene eller sammen med underkriteriene, kan sies å relatere seg til egenskaper ved leveransen uten at det knyttes til et overordnet kriterium som f eks kvalitet, der dokumentasjon av kompetanse kan være egnet til å si noe om hvilke forventninger oppdragsgiver kan ha til leveransens egenskaper.
(27) Saken omhandlet ombygging og rehabilitering av et bolighus fra ca 1870 til en barnehage. Det ble stilt særlig krav til arkitektonisk utforming og antikvariske hensyn. Klagenemnda fant at kompetanse i denne saken sa noe om egenskapene ved leveransen som sådan, og da også om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det ble således akseptert som et lovlig tildelingskriterium.
(28) Klagenemnda har fulgt opp avgjørelsen i flere senere saker. I klagenemndas avgjørelse i sak 2008/136 foretas en grundig gjennomgang av hvorvidt de oppgitte tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø var lovlige. Fra den generelle redegjørelsen for hvordan den trinnvise vurderingen av om kriteriene er lovlige som tildelingskriterier hitsettes følgende fra premiss (80):
I konkurransegrunnlaget del II punkt 4.4 var det oppgitt at tildeling skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Tildelingskriteriene må da ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. forskriftens § 22-2. Av forskriftens § 20-1 følger det forutsetningsvis at kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandører ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Dette er også lagt til grunn i klagenemndas saker 2008/92 (premiss 90) og 2008/199 (premiss 139). Videre kan vurderingstemaet under de angitte tildelingskriterier ikke være det samme som under kvalifikasjonskravene, og dette må fremgå klart av konkurransegrunnlaget, jf. klagenemndas saker 2008/120 (premiss 41) og 2008/92 (97).
(29) For ordens skyld presiseres at kompetanse ikke er angitt som et kvalifikasjonskriterium i foreliggende sak.
(30) I kunngjøringens punkt IV.2) er det angitt at tildelingen skal skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I konkurransegrunnlagets punkt 12 fremkommer at pris, byggetid og kompetanse skal vektlegges ved tildelingsevalueringen.
(31) Spørsmålet er om tildelingskriteriet kompetanse i foreliggende sak har tilknytning til kontraktens gjenstand, herunder om det er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriftens § 13-2.
(32) Det fremkommer ikke noe om hva som omfattes av kriteriet kompetanse i konkurransegrunnlaget. Fra anbudsinnstillingen, sendt tilbyderne som tildelingsmeddelelse, fremkommer imidlertid at Kompetanse defineres som: Anbyders akademiske kompetanse, sentralgodkjenninger, gjennomføringsevne, utførte prosjekter og prosjektorganiseringer. Innklagede opplyser i tilsvaret til klagenemnda at det i tildelingsevalueringen, under kriteriet kompetanse, er vurdert opplysninger som er relevante med sikte på å avklare tilbyders evne til å gjennomføre leveransen.
(33) Klagenemnda viser til at flere av de angitte vurderingsmomenter under tildelingskriteriet kompetanse, som for eksempel sentralgodkjenninger og anbyders akademiske kompetanse ikke sier noe om tilbudets kvalitet utover de krav som kontrakten allerede stiller. Nevnte vurderingsmomenter er således utelukkende knyttet til tilbydernes kvalifikasjoner, herunder evne til å gjennomføre kontrakten. Tildelingskriteriet kompetanse slik det er vurdert i denne saken er således ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det foreligger etter dette et brudd på forskriftens § 13-2.
Hvorvidt det foreligger manglende begrunnelse
(34) Klager anfører at det ikke er gitt tilfredsstillende begrunnelse for kvalifikasjonsvurderingen, herunder at vedlagte poengberegningsskjema ikke oppfyller kravet til begrunnelse. Klager har knyttet spørsmålet om mangelfull begrunnelse opp mot kvalifikasjonsvurderingen, men ut fra sammenhengen oppfatter klagenemnda anførselen slik at klager mener at det ikke er gitt tilstrekkelig begrunnelse i tildelingsmeddelelsen.
(35) Av forskriftens § 11-14 (1) følger at oppdragsgivers begrunnelse ved meddelelsen om kontraktstildeling skal inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier. Kravet til begrunnelse må vurderes i lys av bestemmelsens formål. Den skal, men sikte på klage, gi tilstrekkelig informasjon for å vurdere om tildelingen er i samsvar med regelverket. For øvrig må det foretas en konkret vurdering av om begrunnelsesplikten er oppfylt.
(36) Ved anbudsinnstillingen 11. juli 2008, sendt tilbyderne som tildelingsmeddelelse, fremkommer som ovenfor vist hvordan poengene skal regnes ut. Deretter er det lagt ved en tabell hvor resultatet av innklagedes vurdering av tilbudene er fremstilt skjematisk. Ettersom det ikke er redegjort noe for innklagedes vurderinger som lå til grunn for poenggivningen, herunder bakgrunnen for at valgte leverandør kom best ut, foreligger brudd på forskriftens § 11-14 (1).
Erstatning
(37) Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om erstatningsspørsmålet, jf. klagenemndforskriften § 12 (2) femte punktum.
Konklusjon:
Stiftelsen kommunale boliger har brutt forskriftens § 13-2 ved å benytte tildelingskriteriet kompetanse som et tildelingskriterium.
Stiftelsen kommunale boliger har brutt § 11-14 (1) ved å ha gitt manglende begrunnelse ved tildelingsmeddelelsen.
(22) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin opplyste verdi lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 41 og forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
Hvorvidt tildelingskriteriet kompetanse er et ulovlig tildelingskriterium
(23) Klager har anført at tildelingskriteriet kompetanse er ulovlig.
(24) Klagenemnda tok stilling til lovligheten av tildelingskriteriet kompetanse i sak 2008/120. Avgjørelsen kom etter at EF-domstolen hadde avsagt sin avgjørelse C-532/06 Lianakis, og inneholder en gjennomgang av denne. I saken redegjøres det først for regelverkets skille mellom kvalifikasjonsvurderingen, det vil si aksept eller avvisning av tilbydere på bakgrunn av deres opplyste kvalifikasjoner, og tildelingsevalueringen, som er en vurdering av de gjenværende tilbuds kvaliteter i forhold til kunngjorte tildelingskriterier. Formålet med tildelingskriteriene er på denne måten begrenset til å vurdere tilbudene ikke leverandørene etter forhåndskunngjorte kriterier.
(25) Fra klagenemndas vurdering av om kompetanse kan anses som et lovlig tildelingskriterium hitsettes følgende fra premiss (46):
Det kunne etter dette være grunnlag for å godta at et kompetansekriterium ble brukt både som kvalifikasjonskrav og som tildelingskriterium, nemlig der kriteriet foruten å avgrense kretsen av kvalifiserte leverandører i tillegg også var egnet til å si noe om tilbudets økonomiske fordelaktighet for oppdragsgiver (forskriftens § 13-2). Slike spørsmål har i teori og praksis særlig gjeldt kompetansetunge tjenesteoppdrag der kvaliteten på tjenesten uunngåelig vil bero på tjenesteyterens og hans medarbeideres evne til å levere mer-kvalitet ut over kontraktens krav, slik som ved krevende konsulentoppdrag, oppdrag der personsammensetning av personell sammen med deres oppdragsrelaterte erfaring utgjør et konkurransefortrinn ved sammenligning av tilbudene (f eks advokatfirmaets tilbud om team til å løse oppdraget). I slike tilfeller gir det mening å tillate bruk av grunnleggende kvalifikasjonskrav (f eks utdanningsnivå og kvantifiserbar erfaring målt i f eks foretakets antall sammenlignbare oppdrag over et gitt tidsrom), samtidig som man ved sluttevalueringen forbeholder seg som mulighet å vektlegge konkrete oppdragsspesifikke innsatsfaktorer som tjenesteyteren tilbyr for den aktuelle kontrakt, målt som spesialkompetanse egnet til å si noe om tilbudets kvalitet ut over de krav som allerede kontrakten stiller (og som kan være begrenset til leveringstid, tekniske spesifikasjoner o l).
(26) Videre hitsettes fra premiss (50) at:
Lovligheten av kompetanse som tildelingskriterium avhenger dels av om kompetanse, alene eller sammen med underkriteriene, kan sies å relatere seg til egenskaper ved leveransen uten at det knyttes til et overordnet kriterium som f eks kvalitet, der dokumentasjon av kompetanse kan være egnet til å si noe om hvilke forventninger oppdragsgiver kan ha til leveransens egenskaper.
(27) Saken omhandlet ombygging og rehabilitering av et bolighus fra ca 1870 til en barnehage. Det ble stilt særlig krav til arkitektonisk utforming og antikvariske hensyn. Klagenemnda fant at kompetanse i denne saken sa noe om egenskapene ved leveransen som sådan, og da også om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det ble således akseptert som et lovlig tildelingskriterium.
(28) Klagenemnda har fulgt opp avgjørelsen i flere senere saker. I klagenemndas avgjørelse i sak 2008/136 foretas en grundig gjennomgang av hvorvidt de oppgitte tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø var lovlige. Fra den generelle redegjørelsen for hvordan den trinnvise vurderingen av om kriteriene er lovlige som tildelingskriterier hitsettes følgende fra premiss (80):
I konkurransegrunnlaget del II punkt 4.4 var det oppgitt at tildeling skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Tildelingskriteriene må da ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. forskriftens § 22-2. Av forskriftens § 20-1 følger det forutsetningsvis at kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandører ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Dette er også lagt til grunn i klagenemndas saker 2008/92 (premiss 90) og 2008/199 (premiss 139). Videre kan vurderingstemaet under de angitte tildelingskriterier ikke være det samme som under kvalifikasjonskravene, og dette må fremgå klart av konkurransegrunnlaget, jf. klagenemndas saker 2008/120 (premiss 41) og 2008/92 (97).
(29) For ordens skyld presiseres at kompetanse ikke er angitt som et kvalifikasjonskriterium i foreliggende sak.
(30) I kunngjøringens punkt IV.2) er det angitt at tildelingen skal skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I konkurransegrunnlagets punkt 12 fremkommer at pris, byggetid og kompetanse skal vektlegges ved tildelingsevalueringen.
(31) Spørsmålet er om tildelingskriteriet kompetanse i foreliggende sak har tilknytning til kontraktens gjenstand, herunder om det er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriftens § 13-2.
(32) Det fremkommer ikke noe om hva som omfattes av kriteriet kompetanse i konkurransegrunnlaget. Fra anbudsinnstillingen, sendt tilbyderne som tildelingsmeddelelse, fremkommer imidlertid at Kompetanse defineres som: Anbyders akademiske kompetanse, sentralgodkjenninger, gjennomføringsevne, utførte prosjekter og prosjektorganiseringer. Innklagede opplyser i tilsvaret til klagenemnda at det i tildelingsevalueringen, under kriteriet kompetanse, er vurdert opplysninger som er relevante med sikte på å avklare tilbyders evne til å gjennomføre leveransen.
(33) Klagenemnda viser til at flere av de angitte vurderingsmomenter under tildelingskriteriet kompetanse, som for eksempel sentralgodkjenninger og anbyders akademiske kompetanse ikke sier noe om tilbudets kvalitet utover de krav som kontrakten allerede stiller. Nevnte vurderingsmomenter er således utelukkende knyttet til tilbydernes kvalifikasjoner, herunder evne til å gjennomføre kontrakten. Tildelingskriteriet kompetanse slik det er vurdert i denne saken er således ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det foreligger etter dette et brudd på forskriftens § 13-2.
Hvorvidt det foreligger manglende begrunnelse
(34) Klager anfører at det ikke er gitt tilfredsstillende begrunnelse for kvalifikasjonsvurderingen, herunder at vedlagte poengberegningsskjema ikke oppfyller kravet til begrunnelse. Klager har knyttet spørsmålet om mangelfull begrunnelse opp mot kvalifikasjonsvurderingen, men ut fra sammenhengen oppfatter klagenemnda anførselen slik at klager mener at det ikke er gitt tilstrekkelig begrunnelse i tildelingsmeddelelsen.
(35) Av forskriftens § 11-14 (1) følger at oppdragsgivers begrunnelse ved meddelelsen om kontraktstildeling skal inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier. Kravet til begrunnelse må vurderes i lys av bestemmelsens formål. Den skal, men sikte på klage, gi tilstrekkelig informasjon for å vurdere om tildelingen er i samsvar med regelverket. For øvrig må det foretas en konkret vurdering av om begrunnelsesplikten er oppfylt.
(36) Ved anbudsinnstillingen 11. juli 2008, sendt tilbyderne som tildelingsmeddelelse, fremkommer som ovenfor vist hvordan poengene skal regnes ut. Deretter er det lagt ved en tabell hvor resultatet av innklagedes vurdering av tilbudene er fremstilt skjematisk. Ettersom det ikke er redegjort noe for innklagedes vurderinger som lå til grunn for poenggivningen, herunder bakgrunnen for at valgte leverandør kom best ut, foreligger brudd på forskriftens § 11-14 (1).
Erstatning
(37) Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om erstatningsspørsmålet, jf. klagenemndforskriften § 12 (2) femte punktum.
Konklusjon:
Stiftelsen kommunale boliger har brutt forskriftens § 13-2 ved å benytte tildelingskriteriet kompetanse som et tildelingskriterium.
Stiftelsen kommunale boliger har brutt § 11-14 (1) ved å ha gitt manglende begrunnelse ved tildelingsmeddelelsen.