2008/214
minstekrav for kvalifikasjonskriteriene, konkurransegrunnlag, fordeling av oppdrag innenfor parallelle rammeavtaler, klarhetskravet knyttet til tildelingskriterier, begrunnelse og klagefrist.
Klager har deltatt i en konkurranse med forhandling for anskaffelse av parallelle rammeavtaler for konsulentbistand ved anskaffelser. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriftens § 8-4 og § 8-5 og lovens § 5 ved ikke å angi minstekrav for kvalifikasjonskriteriene vedrørende bemanning og organisering. Videre fant klagenemnda at innklagede hadde brutt begrunnelsesplikten, jf. forskriftens § 11-14 (4). Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.
Klagenemndas vurdering:
(32) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser 15. november 2002 nr. 1288 § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en uprioritert tjeneste og følger etter sin opplyste verdi lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. § 2-1 (5) vedlegg 6 nr 21.
Kvalifikasjonskrav
(33) Klager anfører at manglende presisering av hvilke minimumskrav leverandørene skal oppfylle, herunder at det bare er stilt krav om dokumentasjon, er i strid med forskriftens § 8-4 og § 8-5, samt det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet i lovens § 5.
(34) Det følger av forskriftens § 8-4 (1) at oppdragsgiver kan stille minimumskrav til leverandørene, herunder til leverandørenes tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling. Krav til leverandørenes kvalifikasjoner skal i hovedtrekk angis i kunngjøringen, jf. forskriftens § 8-5 (1).
(35) I foreliggende sak er det stilt krav til dokumentasjon knyttet til kvalifikasjonskravene organisatorisk og juridisk stilling, jf. kunngjøringens punkt III.2.1), økonomisk og finansiell stilling, jf. kunngjøringens punkt III.2.2), og tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. kunngjøringens punkt III.2.3).
(36) Når det gjelder tilbydernes økonomiske og finansielle stilling kreves det dokumentert foretakets omsetning de siste årene med relevans til denne kontrakten. Det første spørsmålet blir således om det skulle vært stilt minimumskrav knyttet til hvilken økonomisk og finansiell stilling den enkelte tilbyder må inneha, jf. forskriftens § 8-4 og § 8-5.
(37) I klagenemndas sak 2008/98 ble det anført at det var uklart hvilket krav som ble stilt til leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet ettersom innklagede ikke hadde stilt noe konkret krav, men bare angitt hvilken dokumentasjon som skulle innsendes. Ved vurderingen av denne problemstilling, viste klagenemnda til sak 2004/238, hvor klagenemnda uttalte følgende:
Utgangspunktet er at kvalifikasjonskravene fremgår underforstått av kravene til dokumentasjon. Dersom oppdragsgiver har bedt om dokumentasjon på et forhold som vedrører leverandørenes kvalifikasjoner, innebærer dette at oppdragsgiver skal vurdere om leverandørenes kvalifikasjoner oppfyller det nødvendige minstekrav. I motsatt fall ville det ikke hatt noen hensikt å be om slik dokumentasjon. En annen sak er at oppdragsgiver har en stor skjønnsfrihet når det gjelder hvilket nivå kravet skal legges på.
[ ]
Innklagede har stilt krav om at leverandørene skal levere inn årsregnskap for de siste tre årene. For at dette dokumentasjonskravet skal ha noe innhold, må det etter klagenemndas syn innfortolkes et kvalifikasjonskrav tilknyttet leverandørenes økonomiske og finansielle stilling.
Det fremgår ikke av konkurransegrunnlaget hvor terskelen for avvisning på grunn av økonomisk og finansiell stilling går, og innklagede må ha adgang til å utøve et forsvarlig skjønn ved fastsettelsen av nivået.
(38) I sak 2008/98, premiss (73) tolket man disse uttalelsene slik at det innebærer at det ikke kan være noen plikt til å fastsette uttrykkelige minstekrav til leverandørenes økonomiske og finansielle stilling når innklagede har bedt om dokumentasjon for denne. Der det ikke er stilt spesifikke krav, vil oppdragsgiver ha en stor skjønnsfrihet innenfor rammene av hva som anses nødvendig på bakgrunn av oppdragets art og omfang.
(39) På bakgrunn av ovenstående er klagenemnda kommet til det ikke foreligger plikt til å stille minimumskrav i vedrørende tilbydernes økonomiske og finansielle stilling, slik at det ikke foreligger brudd på lovens § 5 eller forskriftens § 8-4 og § 8-5 knyttet til dette kvalifikasjonskriteriet.
(40) Når det gjelder dokumentasjonskravet knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner, er dette beskrevet som oversikt over foretakets totale bemanning, Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget (gjelder tjeneste-, bygge- og anleggskontrakter), samt Foretakets siste leveranser de siste 3 årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker (gjelder vare- og tjenestekontrakter). Spørsmålet blir således om det skulle vært stilt minimumskrav i forhold til hvilket nivå tilbyderne måtte inneha for å bli kvalifisert, jf. forskriftens § 8-4 og § 8-5, jf. lovens § 5.
(41) Klagenemnda behandlet tilsvarende problemstilling i sak 2008/100, hvor det i premiss (39) uttales at:
De øvrige kvalifikasjonskravene er ikke presisert, og det er ikke sagt noe om hvilke nivå minstekravene som må oppfylles ligger på, utover innlevering av etterspurt dokumentasjon. Aktuelle leverandører vil derfor ikke kunne vite når de vil være kvalifisert til å delta i konkurransen. Klagenemnda finner at i hvert fall kvalifikasjonskravene knyttet til bemanning, organisering og utstyr er så vagt angitt at angivelsen av disse kvalifikasjonskriterier er i strid med kravet til forutberegnelighet og klarhet i lovens § 5 fordi de i realiteten gir oppdragsgiver et for vidt skjønn.
(42) Ettersom kvalifikasjonskravene knyttet til bemanning og organisering, herunder dokumentasjonskravet for foretakets leveranser de siste tre år, i herværende sak er formulert på samme måte som i sak 2008/100, må tilsvarende resonnement legges til grunn. Klagenemnda er derfor kommet til at det foreligger brudd på forskriftens § 8-4 og § 8-5, samt lovens § 5 om forutberegnelighet ved at det ikke er angitt minstekrav i tilknytning til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner.
Konkurransegrunnlag
(43) Klager anfører at det er i strid med forskriftens § 8-1 at det ikke er utarbeidet konkurransegrunnlag.
(44) Etter forskriftens § 8-1 (1) første punktum er det fastsatt at oppdragsgiver skal utarbeide et konkurransegrunnlag dersom vilkårene for konkurransen ikke kan beskrives tilstrekkelig utfyllende i kunngjøringen. I bestemmelsens andre punktum, bokstavene a d angis at konkurransegrunnlaget skal gi en tilstrekkelig og fullstendig beskrivelse av en rekke nærmere beskrevne forhold, herunder hvilke alminnelige og spesielle kontraktsbetingelser som gjelder for oppdraget.
(45) I herværende sak gav kunngjøringen en relativt utfyllende beskrivelse av hva som skal anskaffes. Det dreier seg om kjøp av konsulenttjenester i forbindelse med gjennomføring av innklagedes fremtidige anskaffelser som følger regelverket om offentlige anskaffelser, herunder juridisk bistand i enkeltsaker,. Det var videre angitt at alle innkjøp over 1,05 millioner kroner skulle foretas med ekstern bistand, men at det også kunne være aktuelt med bistand i forbindelse med andre anskaffelser. I tillegg fremkom at rammeavtalens varighet er 2 + 1 + 1 år, og at samlet verdi av anskaffelsen i løpet av rammeavtalens varighet er mellom 200 000 kroner og 800 000 kroner.
(46) Anskaffelsen kan ikke anses for å være spesielt komplisert eller omfattende. Etter klagenemndas oppfatning må derfor kunngjøringen anses for å inneholde tilstrekkelig informasjon til at tilbyderne skal kunne inngi tilbud. Klagenemnda kan derfor ikke se at oppdragsgiver skulle ha utarbeidet konkurransegrunnlag i dette tilfellet. Klagers anførsel fører således ikke frem.
Fordeling av oppdrag innenfor en parallell rammeavtale
(47) Klager anfører at det er i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 at leverandørene først får kunnskap om hvordan tildelingen innenfor rammeavtalen skal foretas ved tildelingsbrevet 11. november 2008.
(48) Forskriftens § 6-3 (1) angir at tildeling av kontrakt innen rammeavtaler inngått med flere leverandører skal foretas på grunnlag av vilkårene fastsatt i rammeavtalen, uten at det gjennomføres ny konkurranse. Av bestemmelsens annet ledd følger videre at dersom ikke alle vilkårene for tildeling er fastsatt i rammeavtalen, skal tildeling foretas etter at det er iverksatt ny konkurranse mellom partene, også kalt minikonkurranse. Minikonkurransen skal da gjennomføres på grunnlag av vilkårene som ble brukt for å tildele rammeavtalen
(49) Det fremgår ikke av forskriften at innklagede må opplyse tilbyderne på forhånd om innklagede har tenkt å anvende prosedyrene som angitt i forskriftens § 6-3 (1) eller § 6-3 (2), og klagenemnda kan ikke se at det er i strid med kravet til forutberegnelighet at klager ikke fikk informasjon om dette før ved brev om tildeling av 11. november 2008.
Tildelingskriterium nr. 1 klarhetskravet. Tildelingsevaluering
(50) Klagenemnda forstår klager slik at det anføres at tildelingskriterium nr. 1 er uklart og således i strid med lovens § 5, og videre at det er i strid med lovens § 5 og forskriftens § 13-2 (2) når innklagede har vurdert leverandørenes generelle kompetanse og de tilbudte personers spesielle kompetanse både ved kvalifikasjonsvurderingen og under tildelingsevalueringen.
(51) I klagenemndas praksis er det lagt til grunn at hvorvidt et tildelingskriterium oppfyller kravet til klarhet, må ses på bakgrunn av den konkrete konkurransen og utformingen av konkurransegrunnlaget. Generelt er det slik at jo mindre detaljert og presist konkurransegrunnlaget er, desto større krav stilles det til utformingen av tildelingskriteriene. Det legges dessuten vekt på hvilken leverandørgruppe oppdragsgiver henvender seg til, og om leverandørene må antas å oppfatte innholdet i tildelingskriteriet på samme måte.
(52) Foreliggende konkurranse omfatter kjøp av konsulenttjenester i forbindelse med fremtidige anbudsprosesser. I kunngjøringen er det spesifisert hvilke typiske innkjøp oppdragsgiver antar at de skal foreta. Oppdraget retter seg mot tilbydere som har inngående kjennskap til regelverket om offentlige anskaffelser. Når det i denne sammenheng stilles krav om god kunnskap og erfaring fra anskaffelser, spesielt det nye regelverket, herunder dokumentasjon og referanser, er det etter klagenemndas oppfatning mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke dette kriteriet på samme måte. Klagenemnda er på denne bakgrunn kommet til at det ikke foreligger brudd på lovens § 5 klarhetskravet.
(53) Klager anfører videre at det er i strid med lovens § 5 og forskriftens § 13-2 (2) når innklagede har vurdert leverandørenes generelle kompetanse og de tilbudte personers spesielle kompetanse både ved kvalifikasjonsvurderingen og ved tildelingsevalueringen.
(54) Klagenemnda er i premiss (42) kommet til at det foreligger brudd på forskriftens § 8-4 og § 8-5, samt lovens § 5 om forutberegnelighet ved at det ikke er oppstilt minimumskrav knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner. Klagenemnda har da ikke grunnlag for å ta stilling til denne anførselen.
Begrunnelsesplikt og taushetsplikt.
(55) Klager anfører at begrunnelsesplikten i forskriftens § 11-14 (4) verken generelt eller i forhold til hvilken vurdering som ligger til grunn for poengsettingen av tildelingskriterium nr. 4, er oppfylt, samt at forskriftens § 3-6 ikke kommer til anvendelse på opplysninger knyttet til tilgjengelighet og responstid. Videre anføres at begrunnelsesplikten i forskriftens § 11-14 (1) ikke er oppfylt.
(56) Klagenemnda finner det hensiktsmessig først å behandle spørsmålet om innklagede, ved tildelingsmeddelelsen 11. november 2008, har gitt tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbud til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier, jf. forskriftens § 11-14 (1).
(57) Kravet til begrunnelse etter forskriftens § 11-14 (1) må vurderes i lys av bestemmelsens formål. I Eidsivating lagmannsretts kjennelse i sak LE-2005-183161 uttalte lagmannretten blant annet at bare en begrunnelse som gir anbyderen en mulighet til å vurdere om det er grunnlag for klage eller grunnlag for å begjære tildelingsvedtaket satt til side, tilfredsstiller forskriftens krav til begrunnelse. Av Veileder FAD 2006 side 204, fremkommer at begrunnelsen må ha et slikt innhold at leverandøren får mulighet til å vurdere hvorvidt tildelingsbeslutningen var saklig og forsvarlig, basert på korrekt grunnlag og i samsvar med tildelingskriteriene.
(58) Ved tildelingsmeddelelsen 11. november 2008 uttalte innklagede at de på bakgrunn av en samlet vurdering av tildelingskriteriene for konkurransen, vil tildele kontrakt til de valgte leverandører. Det vises deretter til hvilken poengskala som er benyttet, herunder til hvor mange poeng de valgte tilbyderne har oppnådd på hvert enkelt tildelingskriterium, samt samlet sett. Det foretas deretter en kort redegjørelse for hvordan de valgte leverandører ble vurdert i forhold til tildelingskriteriene nr. 1 3. Vedrørende tildelingskriterium nr. 4 uttales at de valgte leverandører har oppnådd samme poengsum. Samlet sett anser klagenemnda denne begrunnelsen tilstrekkelig for å oppfylle forskriftens krav.
(59) Klager anfører videre at det foreligger brudd på forskriftens § 11-14 (4), særlig hva gjelder tildelingskriterium nr. 4 om tilgjengelighet/responstid.
(60) Av forskriftens § 11-14 (4) følger at oppdragsgiver har plikt til å gi en nærmere begrunnelse til leverandører som anmoder om det. Bestemmelsen fastsetter at begrunnelsen skal gis innen 15 dager etter anmodningen ble mottatt, og angi hvorfor klager ikke tildeles kontrakt. I tillegg skal navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen opplyses sammen med det valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler.
(61) I klagenemndas sak 2008/112 er kravet til hva en nærmere begrunnelse skal inneholde beskrevet. Det uttales blant annet at Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at en nærmere begrunnelse må forutsettes å skulle sammenligne mer inngående det valgte tilbudet med tilbudet til den leverandøren som anmoder om en nærmere begrunnelse, jf. blant annet sakene 2003/49, 2005/8 (premiss 35) og 2007/30 premiss (33). Videre har klagenemnda lagt til grunn at kravene til den nærmere begrunnelsens innhold og omfang til en viss grad vil måtte fastsettes på bakgrunn av innholdet i leverandørenes skriftlige anmodning, jf. sak 2003/61..
(62) Klager ba i e-post 13. november 2008 om en nærmere begrunnelse for tildelingen, herunder med angivelse av hvilken poengsum de oppnådde på de enkelte tildelingskriteriene, samt vurderingen bak poenggivningen.
(63) Innklagede svarer senere samme dag på e-post, og angir hvilken poengsum klager oppnådde, både hva gjelder det enkelte kriterium, og samlet sett. Klager ber deretter i e-post samme dag om å få vite hvilken vurdering som ligger bak poengsummen for de enkelte kriterium.
(64) Innklagede svarer samme dag og angir at tilbyder nr. 1 inngav et bedre tilbud enn klager vedrørende tildelingskriterium nr. 1 og at tilbyder nr. 2 hadde bedre tilbud enn klager vedrørende kriterium nr. 2. Ettersom innklagedes svar på klagen er datert 20. november 2008, og således er gitt innen 15 dagers fristen, skal også de opplysninger som fremkommer der anses som en del av den nærmere begrunnelsen etter § 11-14 (4). I svarbrevet uttales at den vurdering som er foretatt av kriterium nr. 4 ligger innenfor anskaffelsesregelverkets lovlige skjønn, samt at det konkrete innhold i de enkelte tilbud ikke kan gjengis ettersom innklagede har taushetsplikt for dette, jf. forskriftens § 3-6.
(65) Klagenemnda har hatt tilgang til opplysningene vedrørende tilgjengeligheten til de enkelte tilbyderne, og kan ikke se at dette er opplysninger som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Det foreligger således ikke taushetsplikt vedrørende disse opplysningene.
(66) Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at innklagede har foretatt en inngående sammenligning av de valgte tilbud med klagers tilbud vedrørende tildelingskriterium nr. 4. Ettersom det ikke foreligger taushetsplikt om disse opplysningene, foreligger det brudd på begrunnelsesplikten etter forskriftens § 11-14 (4), i alle fall vedrørende kriterium nr. 4. Klagenemnda finner etter dette ikke grunn til å vurdere om det er gitt tilstrekkelig begrunnelse i forhold til de øvrige tildelingskriteriene angitt i kunngjøringen.
Klagefristen
(67) Klager anfører at det foreligger brudd på forskriftens § 13-3 når klagefristen etter den nye tildelingen 11. november 2008 ble satt til tre dager. Klagefristen lengde må vurderes ut fra den nye tildelingen av 11. november 2008.
(68) Etter forskriftens § 13-3 (1) første punktum fremkommer at beslutningen om hvem som er valgt som leverandør til rammeavtalen skal meddeles alle deltakerne i rimelig tid før rammeavtalen inngås, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-81/98 Alcatel. I Kofas avgjørelse i sak 2008/106 uttales i premiss (70) blant annet at I dette ligger at leverandørene må få tilstrekkelig tid ut fra de konkrete forhold, til å vurdere om de skal klage over beslutningen, og til å utforme en slik klage. [ ] Fristen må ses i sammenheng med kravet om at det skal være mulig å gå satt til side avgjørelsen, og at oppdragsgiveren skal kunne annullere tildelingsbeslutningen, jf. § 13-3 (2) og § 22-2 (2).
(69) Selv om klagefristen i herværende sak er meget kort, vises det til at klager allerede 31. oktober 2008 fikk en angivelse på hvordan innklagede vurderte i alle fall den ene av de valgte leverandørenes tilbud. Bakgrunnen for at fristen ble såpass kort, var at ikke samtlige tilbydere aksepterte å utsette vedståelsesfristen, slik det ble anmodet om ved tildelingsmeddelelsen 11. november 2008. Det er dessuten på det rene at klager leverte en klage innen fristen, og han har således hatt tilstrekkelig tid til å gjennomgå og vurdere oppdragsgivers beslutning tross den korte fristen. Anskaffelsen kan heller ikke anses for å være spesielt omfattende og komplisert slik at klager trengte mye tid for å utarbeide en klage. Klagenemnda er på denne bakgrunn kommet til at klagefristen, ut fra de konkrete omstendighetene i saken, var innenfor det som må anses som rimelig tid, og det foreligger således ikke brudd på forskriftens § 13-3 (1).
Erstatning
(70) Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om erstatningsspørsmålet, jf. klagenemndsforskriften § 12 (2) femte punktum.
Konklusjon:
Garanti-insituttet for Eksportkreditt har brutt forskriftens § 8-4 og § 8-5, samt lovens § 5 om forutberegnelighet ved ikke å angi minstekrav for kvalifikasjonskriteriene knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner.
Garanti-instituttet for Eksportkreditt har brutt kravene til begrunnelse etter forskriftens § 11-14 (4) ved ikke å omtale i tilstrekkelig grad tildelingskriteriet tilgjengelighet.
Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram.
(32) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser 15. november 2002 nr. 1288 § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en uprioritert tjeneste og følger etter sin opplyste verdi lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. § 2-1 (5) vedlegg 6 nr 21.
Kvalifikasjonskrav
(33) Klager anfører at manglende presisering av hvilke minimumskrav leverandørene skal oppfylle, herunder at det bare er stilt krav om dokumentasjon, er i strid med forskriftens § 8-4 og § 8-5, samt det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet i lovens § 5.
(34) Det følger av forskriftens § 8-4 (1) at oppdragsgiver kan stille minimumskrav til leverandørene, herunder til leverandørenes tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling. Krav til leverandørenes kvalifikasjoner skal i hovedtrekk angis i kunngjøringen, jf. forskriftens § 8-5 (1).
(35) I foreliggende sak er det stilt krav til dokumentasjon knyttet til kvalifikasjonskravene organisatorisk og juridisk stilling, jf. kunngjøringens punkt III.2.1), økonomisk og finansiell stilling, jf. kunngjøringens punkt III.2.2), og tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. kunngjøringens punkt III.2.3).
(36) Når det gjelder tilbydernes økonomiske og finansielle stilling kreves det dokumentert foretakets omsetning de siste årene med relevans til denne kontrakten. Det første spørsmålet blir således om det skulle vært stilt minimumskrav knyttet til hvilken økonomisk og finansiell stilling den enkelte tilbyder må inneha, jf. forskriftens § 8-4 og § 8-5.
(37) I klagenemndas sak 2008/98 ble det anført at det var uklart hvilket krav som ble stilt til leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet ettersom innklagede ikke hadde stilt noe konkret krav, men bare angitt hvilken dokumentasjon som skulle innsendes. Ved vurderingen av denne problemstilling, viste klagenemnda til sak 2004/238, hvor klagenemnda uttalte følgende:
Utgangspunktet er at kvalifikasjonskravene fremgår underforstått av kravene til dokumentasjon. Dersom oppdragsgiver har bedt om dokumentasjon på et forhold som vedrører leverandørenes kvalifikasjoner, innebærer dette at oppdragsgiver skal vurdere om leverandørenes kvalifikasjoner oppfyller det nødvendige minstekrav. I motsatt fall ville det ikke hatt noen hensikt å be om slik dokumentasjon. En annen sak er at oppdragsgiver har en stor skjønnsfrihet når det gjelder hvilket nivå kravet skal legges på.
[ ]
Innklagede har stilt krav om at leverandørene skal levere inn årsregnskap for de siste tre årene. For at dette dokumentasjonskravet skal ha noe innhold, må det etter klagenemndas syn innfortolkes et kvalifikasjonskrav tilknyttet leverandørenes økonomiske og finansielle stilling.
Det fremgår ikke av konkurransegrunnlaget hvor terskelen for avvisning på grunn av økonomisk og finansiell stilling går, og innklagede må ha adgang til å utøve et forsvarlig skjønn ved fastsettelsen av nivået.
(38) I sak 2008/98, premiss (73) tolket man disse uttalelsene slik at det innebærer at det ikke kan være noen plikt til å fastsette uttrykkelige minstekrav til leverandørenes økonomiske og finansielle stilling når innklagede har bedt om dokumentasjon for denne. Der det ikke er stilt spesifikke krav, vil oppdragsgiver ha en stor skjønnsfrihet innenfor rammene av hva som anses nødvendig på bakgrunn av oppdragets art og omfang.
(39) På bakgrunn av ovenstående er klagenemnda kommet til det ikke foreligger plikt til å stille minimumskrav i vedrørende tilbydernes økonomiske og finansielle stilling, slik at det ikke foreligger brudd på lovens § 5 eller forskriftens § 8-4 og § 8-5 knyttet til dette kvalifikasjonskriteriet.
(40) Når det gjelder dokumentasjonskravet knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner, er dette beskrevet som oversikt over foretakets totale bemanning, Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget (gjelder tjeneste-, bygge- og anleggskontrakter), samt Foretakets siste leveranser de siste 3 årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker (gjelder vare- og tjenestekontrakter). Spørsmålet blir således om det skulle vært stilt minimumskrav i forhold til hvilket nivå tilbyderne måtte inneha for å bli kvalifisert, jf. forskriftens § 8-4 og § 8-5, jf. lovens § 5.
(41) Klagenemnda behandlet tilsvarende problemstilling i sak 2008/100, hvor det i premiss (39) uttales at:
De øvrige kvalifikasjonskravene er ikke presisert, og det er ikke sagt noe om hvilke nivå minstekravene som må oppfylles ligger på, utover innlevering av etterspurt dokumentasjon. Aktuelle leverandører vil derfor ikke kunne vite når de vil være kvalifisert til å delta i konkurransen. Klagenemnda finner at i hvert fall kvalifikasjonskravene knyttet til bemanning, organisering og utstyr er så vagt angitt at angivelsen av disse kvalifikasjonskriterier er i strid med kravet til forutberegnelighet og klarhet i lovens § 5 fordi de i realiteten gir oppdragsgiver et for vidt skjønn.
(42) Ettersom kvalifikasjonskravene knyttet til bemanning og organisering, herunder dokumentasjonskravet for foretakets leveranser de siste tre år, i herværende sak er formulert på samme måte som i sak 2008/100, må tilsvarende resonnement legges til grunn. Klagenemnda er derfor kommet til at det foreligger brudd på forskriftens § 8-4 og § 8-5, samt lovens § 5 om forutberegnelighet ved at det ikke er angitt minstekrav i tilknytning til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner.
Konkurransegrunnlag
(43) Klager anfører at det er i strid med forskriftens § 8-1 at det ikke er utarbeidet konkurransegrunnlag.
(44) Etter forskriftens § 8-1 (1) første punktum er det fastsatt at oppdragsgiver skal utarbeide et konkurransegrunnlag dersom vilkårene for konkurransen ikke kan beskrives tilstrekkelig utfyllende i kunngjøringen. I bestemmelsens andre punktum, bokstavene a d angis at konkurransegrunnlaget skal gi en tilstrekkelig og fullstendig beskrivelse av en rekke nærmere beskrevne forhold, herunder hvilke alminnelige og spesielle kontraktsbetingelser som gjelder for oppdraget.
(45) I herværende sak gav kunngjøringen en relativt utfyllende beskrivelse av hva som skal anskaffes. Det dreier seg om kjøp av konsulenttjenester i forbindelse med gjennomføring av innklagedes fremtidige anskaffelser som følger regelverket om offentlige anskaffelser, herunder juridisk bistand i enkeltsaker,. Det var videre angitt at alle innkjøp over 1,05 millioner kroner skulle foretas med ekstern bistand, men at det også kunne være aktuelt med bistand i forbindelse med andre anskaffelser. I tillegg fremkom at rammeavtalens varighet er 2 + 1 + 1 år, og at samlet verdi av anskaffelsen i løpet av rammeavtalens varighet er mellom 200 000 kroner og 800 000 kroner.
(46) Anskaffelsen kan ikke anses for å være spesielt komplisert eller omfattende. Etter klagenemndas oppfatning må derfor kunngjøringen anses for å inneholde tilstrekkelig informasjon til at tilbyderne skal kunne inngi tilbud. Klagenemnda kan derfor ikke se at oppdragsgiver skulle ha utarbeidet konkurransegrunnlag i dette tilfellet. Klagers anførsel fører således ikke frem.
Fordeling av oppdrag innenfor en parallell rammeavtale
(47) Klager anfører at det er i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 at leverandørene først får kunnskap om hvordan tildelingen innenfor rammeavtalen skal foretas ved tildelingsbrevet 11. november 2008.
(48) Forskriftens § 6-3 (1) angir at tildeling av kontrakt innen rammeavtaler inngått med flere leverandører skal foretas på grunnlag av vilkårene fastsatt i rammeavtalen, uten at det gjennomføres ny konkurranse. Av bestemmelsens annet ledd følger videre at dersom ikke alle vilkårene for tildeling er fastsatt i rammeavtalen, skal tildeling foretas etter at det er iverksatt ny konkurranse mellom partene, også kalt minikonkurranse. Minikonkurransen skal da gjennomføres på grunnlag av vilkårene som ble brukt for å tildele rammeavtalen
(49) Det fremgår ikke av forskriften at innklagede må opplyse tilbyderne på forhånd om innklagede har tenkt å anvende prosedyrene som angitt i forskriftens § 6-3 (1) eller § 6-3 (2), og klagenemnda kan ikke se at det er i strid med kravet til forutberegnelighet at klager ikke fikk informasjon om dette før ved brev om tildeling av 11. november 2008.
Tildelingskriterium nr. 1 klarhetskravet. Tildelingsevaluering
(50) Klagenemnda forstår klager slik at det anføres at tildelingskriterium nr. 1 er uklart og således i strid med lovens § 5, og videre at det er i strid med lovens § 5 og forskriftens § 13-2 (2) når innklagede har vurdert leverandørenes generelle kompetanse og de tilbudte personers spesielle kompetanse både ved kvalifikasjonsvurderingen og under tildelingsevalueringen.
(51) I klagenemndas praksis er det lagt til grunn at hvorvidt et tildelingskriterium oppfyller kravet til klarhet, må ses på bakgrunn av den konkrete konkurransen og utformingen av konkurransegrunnlaget. Generelt er det slik at jo mindre detaljert og presist konkurransegrunnlaget er, desto større krav stilles det til utformingen av tildelingskriteriene. Det legges dessuten vekt på hvilken leverandørgruppe oppdragsgiver henvender seg til, og om leverandørene må antas å oppfatte innholdet i tildelingskriteriet på samme måte.
(52) Foreliggende konkurranse omfatter kjøp av konsulenttjenester i forbindelse med fremtidige anbudsprosesser. I kunngjøringen er det spesifisert hvilke typiske innkjøp oppdragsgiver antar at de skal foreta. Oppdraget retter seg mot tilbydere som har inngående kjennskap til regelverket om offentlige anskaffelser. Når det i denne sammenheng stilles krav om god kunnskap og erfaring fra anskaffelser, spesielt det nye regelverket, herunder dokumentasjon og referanser, er det etter klagenemndas oppfatning mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke dette kriteriet på samme måte. Klagenemnda er på denne bakgrunn kommet til at det ikke foreligger brudd på lovens § 5 klarhetskravet.
(53) Klager anfører videre at det er i strid med lovens § 5 og forskriftens § 13-2 (2) når innklagede har vurdert leverandørenes generelle kompetanse og de tilbudte personers spesielle kompetanse både ved kvalifikasjonsvurderingen og ved tildelingsevalueringen.
(54) Klagenemnda er i premiss (42) kommet til at det foreligger brudd på forskriftens § 8-4 og § 8-5, samt lovens § 5 om forutberegnelighet ved at det ikke er oppstilt minimumskrav knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner. Klagenemnda har da ikke grunnlag for å ta stilling til denne anførselen.
Begrunnelsesplikt og taushetsplikt.
(55) Klager anfører at begrunnelsesplikten i forskriftens § 11-14 (4) verken generelt eller i forhold til hvilken vurdering som ligger til grunn for poengsettingen av tildelingskriterium nr. 4, er oppfylt, samt at forskriftens § 3-6 ikke kommer til anvendelse på opplysninger knyttet til tilgjengelighet og responstid. Videre anføres at begrunnelsesplikten i forskriftens § 11-14 (1) ikke er oppfylt.
(56) Klagenemnda finner det hensiktsmessig først å behandle spørsmålet om innklagede, ved tildelingsmeddelelsen 11. november 2008, har gitt tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbud til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier, jf. forskriftens § 11-14 (1).
(57) Kravet til begrunnelse etter forskriftens § 11-14 (1) må vurderes i lys av bestemmelsens formål. I Eidsivating lagmannsretts kjennelse i sak LE-2005-183161 uttalte lagmannretten blant annet at bare en begrunnelse som gir anbyderen en mulighet til å vurdere om det er grunnlag for klage eller grunnlag for å begjære tildelingsvedtaket satt til side, tilfredsstiller forskriftens krav til begrunnelse. Av Veileder FAD 2006 side 204, fremkommer at begrunnelsen må ha et slikt innhold at leverandøren får mulighet til å vurdere hvorvidt tildelingsbeslutningen var saklig og forsvarlig, basert på korrekt grunnlag og i samsvar med tildelingskriteriene.
(58) Ved tildelingsmeddelelsen 11. november 2008 uttalte innklagede at de på bakgrunn av en samlet vurdering av tildelingskriteriene for konkurransen, vil tildele kontrakt til de valgte leverandører. Det vises deretter til hvilken poengskala som er benyttet, herunder til hvor mange poeng de valgte tilbyderne har oppnådd på hvert enkelt tildelingskriterium, samt samlet sett. Det foretas deretter en kort redegjørelse for hvordan de valgte leverandører ble vurdert i forhold til tildelingskriteriene nr. 1 3. Vedrørende tildelingskriterium nr. 4 uttales at de valgte leverandører har oppnådd samme poengsum. Samlet sett anser klagenemnda denne begrunnelsen tilstrekkelig for å oppfylle forskriftens krav.
(59) Klager anfører videre at det foreligger brudd på forskriftens § 11-14 (4), særlig hva gjelder tildelingskriterium nr. 4 om tilgjengelighet/responstid.
(60) Av forskriftens § 11-14 (4) følger at oppdragsgiver har plikt til å gi en nærmere begrunnelse til leverandører som anmoder om det. Bestemmelsen fastsetter at begrunnelsen skal gis innen 15 dager etter anmodningen ble mottatt, og angi hvorfor klager ikke tildeles kontrakt. I tillegg skal navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen opplyses sammen med det valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler.
(61) I klagenemndas sak 2008/112 er kravet til hva en nærmere begrunnelse skal inneholde beskrevet. Det uttales blant annet at Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at en nærmere begrunnelse må forutsettes å skulle sammenligne mer inngående det valgte tilbudet med tilbudet til den leverandøren som anmoder om en nærmere begrunnelse, jf. blant annet sakene 2003/49, 2005/8 (premiss 35) og 2007/30 premiss (33). Videre har klagenemnda lagt til grunn at kravene til den nærmere begrunnelsens innhold og omfang til en viss grad vil måtte fastsettes på bakgrunn av innholdet i leverandørenes skriftlige anmodning, jf. sak 2003/61..
(62) Klager ba i e-post 13. november 2008 om en nærmere begrunnelse for tildelingen, herunder med angivelse av hvilken poengsum de oppnådde på de enkelte tildelingskriteriene, samt vurderingen bak poenggivningen.
(63) Innklagede svarer senere samme dag på e-post, og angir hvilken poengsum klager oppnådde, både hva gjelder det enkelte kriterium, og samlet sett. Klager ber deretter i e-post samme dag om å få vite hvilken vurdering som ligger bak poengsummen for de enkelte kriterium.
(64) Innklagede svarer samme dag og angir at tilbyder nr. 1 inngav et bedre tilbud enn klager vedrørende tildelingskriterium nr. 1 og at tilbyder nr. 2 hadde bedre tilbud enn klager vedrørende kriterium nr. 2. Ettersom innklagedes svar på klagen er datert 20. november 2008, og således er gitt innen 15 dagers fristen, skal også de opplysninger som fremkommer der anses som en del av den nærmere begrunnelsen etter § 11-14 (4). I svarbrevet uttales at den vurdering som er foretatt av kriterium nr. 4 ligger innenfor anskaffelsesregelverkets lovlige skjønn, samt at det konkrete innhold i de enkelte tilbud ikke kan gjengis ettersom innklagede har taushetsplikt for dette, jf. forskriftens § 3-6.
(65) Klagenemnda har hatt tilgang til opplysningene vedrørende tilgjengeligheten til de enkelte tilbyderne, og kan ikke se at dette er opplysninger som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Det foreligger således ikke taushetsplikt vedrørende disse opplysningene.
(66) Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at innklagede har foretatt en inngående sammenligning av de valgte tilbud med klagers tilbud vedrørende tildelingskriterium nr. 4. Ettersom det ikke foreligger taushetsplikt om disse opplysningene, foreligger det brudd på begrunnelsesplikten etter forskriftens § 11-14 (4), i alle fall vedrørende kriterium nr. 4. Klagenemnda finner etter dette ikke grunn til å vurdere om det er gitt tilstrekkelig begrunnelse i forhold til de øvrige tildelingskriteriene angitt i kunngjøringen.
Klagefristen
(67) Klager anfører at det foreligger brudd på forskriftens § 13-3 når klagefristen etter den nye tildelingen 11. november 2008 ble satt til tre dager. Klagefristen lengde må vurderes ut fra den nye tildelingen av 11. november 2008.
(68) Etter forskriftens § 13-3 (1) første punktum fremkommer at beslutningen om hvem som er valgt som leverandør til rammeavtalen skal meddeles alle deltakerne i rimelig tid før rammeavtalen inngås, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-81/98 Alcatel. I Kofas avgjørelse i sak 2008/106 uttales i premiss (70) blant annet at I dette ligger at leverandørene må få tilstrekkelig tid ut fra de konkrete forhold, til å vurdere om de skal klage over beslutningen, og til å utforme en slik klage. [ ] Fristen må ses i sammenheng med kravet om at det skal være mulig å gå satt til side avgjørelsen, og at oppdragsgiveren skal kunne annullere tildelingsbeslutningen, jf. § 13-3 (2) og § 22-2 (2).
(69) Selv om klagefristen i herværende sak er meget kort, vises det til at klager allerede 31. oktober 2008 fikk en angivelse på hvordan innklagede vurderte i alle fall den ene av de valgte leverandørenes tilbud. Bakgrunnen for at fristen ble såpass kort, var at ikke samtlige tilbydere aksepterte å utsette vedståelsesfristen, slik det ble anmodet om ved tildelingsmeddelelsen 11. november 2008. Det er dessuten på det rene at klager leverte en klage innen fristen, og han har således hatt tilstrekkelig tid til å gjennomgå og vurdere oppdragsgivers beslutning tross den korte fristen. Anskaffelsen kan heller ikke anses for å være spesielt omfattende og komplisert slik at klager trengte mye tid for å utarbeide en klage. Klagenemnda er på denne bakgrunn kommet til at klagefristen, ut fra de konkrete omstendighetene i saken, var innenfor det som må anses som rimelig tid, og det foreligger således ikke brudd på forskriftens § 13-3 (1).
Erstatning
(70) Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om erstatningsspørsmålet, jf. klagenemndsforskriften § 12 (2) femte punktum.
Konklusjon:
Garanti-insituttet for Eksportkreditt har brutt forskriftens § 8-4 og § 8-5, samt lovens § 5 om forutberegnelighet ved ikke å angi minstekrav for kvalifikasjonskriteriene knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner.
Garanti-instituttet for Eksportkreditt har brutt kravene til begrunnelse etter forskriftens § 11-14 (4) ved ikke å omtale i tilstrekkelig grad tildelingskriteriet tilgjengelighet.
Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram.