KOFA 2003/74
23.04.2003
Tildelingskriterier, plikten til å opplyse om disse i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget, kravet til likebehandling, inhabil rådgiver og erstatning.
I en konkurranse med forhandlinger hadde innklagede oppgitt tildelingskriteriene til å være ?erfaring, kompetanse og pris?. Klagenemnda fant at det ikke var i strid med regelverket å benytte tildelingskriteriene kompetanse og erfaring. Derimot hadde innklagede brutt § 17-2(2) ved å legge vekt på kriterier som verken var oppgitt i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Innklagede hadde også brutt kravet til likebehandling ved den måte leverandørene ble behandlet på under forhandlingene. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt § 3-6. Bakgrunnen var at en av deltakerne i konkurransen hadde utarbeidet skissegrunnlaget anskaffelsen baserte seg på. Klagenemnda hadde ikke grunnlag for å ta stilling til om innklagede hadde brutt taushetsplikten. Det var heller ikke godtgjort at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at klager ville blitt tildelt kontrakten dersom feilene ikke var blitt begått. Klagenemnda fant det derfor ikke godtgjort at vilkårene for å få erstattet den positive kontraktsinteressen var oppfylt. Derimot fant nemnda det sannsynlig at klager ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom de på forhånd hadde vært kjent med hvordan forhandlingene ville bli gjennomført. Vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse synes således oppfylt.
Klagenemndas vurdering
Klager deltok i den aktuelle konkurransen, og har således saklig klageinteresse, jf. forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
Adgang til å benytte konkurranse med forhandlinger
Innklagede har beregnet forprosjektets verdi til ca. 700.000 kroner. Klagenemnda har ingen holdepunkter for at innklagede har delt opp prosjekteringstjenestene i flere kontrakter i den hensikt å komme under terskelverdiene. Klagenemnda legger derfor til grunn at anskaffelsens verdi ligger under terskelverdiene, og at konkurransen reguleres av forskrift om offentlige anskaffelser del III, jf. § 2-1(2) jf. § 2-2(1). Innklagede sto da fritt til å benytte anskaffelsesprosedyren konkurranse med forhandling.
Tildeling til inhabil rådgiver, jf. § 3-6
§ 3-6 setter grenser for oppdragsgivers adgang til å bruke rådgivere under en anskaffelsesprosess. Oppdragsgiveren har ikke adgang til å søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse.
Ottar Arkitekter AS har deltatt både i konkurransen og utarbeidet skissegrunnlaget som forprosjektet skulle legge til grunn for videre bearbeidelse. Så langt klagenemnda kan se, innebærer ikke dette at innklagede har mottatt eller søkt råd som kan benyttes under utarbeidelsen av spesifikasjonene. I alle tilfeller kan klagenemnda ikke se at utarbeidelsen av skisseprosjektet var egnet til å utelukke konkurranse.
Klagenemnda finner etter dette at innklagede ikke har brutt § 3-6.
Lovligheten av tildelingskriteriene « kompetanse » og « erfaring »
Som to av tildelingskriteriene har innklagede stilt opp « kompetanse » og « erfaring ». Selv om disse kriteriene knytter seg til forhold ved leverandøren, kan kriteriene også påvirke verdien av selve tilbudet, jf. EF-domstolens dom T-4/01 (Strabag).
At leverandørens kompetanse og erfaring påvirker tilbudets verdi, må i alle fall gjelde for kontrakter som består av en innsatsforpliktelse. Ved tjenestekontrakten som består i konsulentoppdrag vil det ofte være ugjørlig å skille vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner fra vurderingen av tilbudets kvalitet. Dette er nettopp tilfellet i foreliggende sak, hvor det fremgår av konkurransegrunnlaget at gjenstand for konkurransen blant annet er implementering av « byggtekniske, VVS-tekniske og elektrotekniske forutsetninger i prosjektet », « kvalitetssikring » av overordnede brann- og lydkrav, « utarbeidelse av anbudsunderlag for totalentreprise », herunder « utomhusplan » og « Funksjonsbeskrivelse/kravspesifikasjon ». Det er således klart at kontrakten har vesentlige elementer av innsatsforpliktelse.
Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede ikke har brutt regelverket ved å benytte kompetanse og erfaring som tildelingskriterier.
Plikten til å oppgi alle tildelingskriteriene i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget
I følge forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2(2) skal alle tildelingskriteriene som vil bli lagt til grunn oppgis enten i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Tildelingskriteriene skal være formulert slik at det er mulig for alle rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke tildelingskriteriene på samme måte, jf. EF-domstolens dom C-19/00 (SIAC Construction).
Ved valg av tilbud har innklagede opplyst « i tillegg » å ha lagt vekt på « selve tilbudets innhold som bla oppgaveforståelse og brukermedvirkning », « helhetsgrepet (plassering og utforming av bygget », « fordeling av ressursbruk » og « detaljering av romskjema ». Innklagede anfører at de nevnte elementene faller inn under tildelingskriteriene kompetanse og pris, og at plikten til å opplyse om tildelingskriteriene dermed er oppfylt. Klagenemnda finner at enkelte av elementene i prinsippet kan gi indikasjoner på leverandørenes kompetanse eller påvirke tilbudets pris. Det avgjørende må imidlertid være at deltakerne i konkurransen, så langt klagenemnda kan se, ikke hadde tilstrekkelige forutsetninger for å forstå at innklagede ville legge vekt på disse elementene. Innklagedes egen tolking av innholdet i tildelingskriteriene fremstår som så vidt spesiell at det neppe kan legges til grunn at alle rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører vil tolke kriteriene på samme måte.
Klagenemnda finner etter dette at innklagede har brutt § 17-2(2).
Brudd på kravet om likebehandling
Ved konkurranser med forhandlinger har oppdragsgiver et forholdsvis vidt skjønn med hensyn til hvordan forhandlingsprosedyren skal gjennomføres. Oppdragsgiver plikter imidlertid å likebehandle leverandørene gjennom hele prosessen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3(5) og § 3-1(2).
Alle de utvalgte leverandørene ble innkalt til avklaringsmøter. Partene er enige om at klager under sitt møte ikke fikk anledning til å forhandle om forretningsmessige vilkår, priser eller tekniske spesifikasjoner. Av de fremlagte notater ser det ut som det samme var tilfellet med de øvrige tre leverandører.
Mellom innklagede og Ottar Arkitekter AS fant det derimot sted materielle forhandlinger, som resulterte i at firmaets tilbudspris ble redusert fra 2.042.000 kroner til 946.000 kroner. Ottar Arkitekter AS var videre den eneste leverandøren som fikk anledning til å levere et revidert tilbud på en « forenklet beskrivelse » i etterkant av avklaringsmøtet. Det første tilbudet fra Ottar Arkitekter AS var blant de høyest prisede, og innklagedes handlemåte var således klart i strid med kravet til likebehandling, jf. § 16-3(5) og § 3-1(2).
Klagenemnda bemerker for øvrig at samtidig som Ottar Arkitekter AS senket prisen i sitt reviderte tilbud, ble prisen på en annen del av arbeidet, som ikke inngikk i tilbudet, økt med et tilsvarende beløp. Dette foranlediger spørsmålet om prisen i Ottar Arkitekter AS' reviderte tilbud er reell.
Brudd på taushetsplikten
Klagenemnda kan ikke se at det foreliggende materialet gir grunnlag for å ta stilling til denne anførselen.
Erstatningsspørsmålet
Utgangspunktet er at klager kan kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen dersom det foreligger vesentlige brudd på regelverket, og det samtidig er klar sannsynlighetsovervekt for at klagers tilbud skulle ha vært valgt, jf. Rt-2001-1062 (Nucleus).
Klagenemnda finner at de feil innklagede har begått i saken må karakteriseres som vesentlige brudd på regelverket. På bakgrunn av materialet kan klagenemnda imidlertid ikke se at det er godtgjort at klager ville blitt tildelt kontrakten dersom feilene ikke hadde blitt begått. Det er her et poeng at tre andre leverandører deltok i konkurransen på linje med klager og Ottar Arkitekter AS, og at valg av tilbud ikke bare skulle baseres på pris, men også på kriteriene kompetanse og erfaring.
Klagenemnda antar at klager ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom de på forhånd hadde vært kjent med hvordan forhandlingene ville bli gjennomført. Klagenemnda finner således av vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen kan være oppfylt, jf. Rt-1997-574 (Firesafe).
Konklusjon
Innklagede har ikke brutt regelverket ved å benytte anskaffelsesprosedyren konkurranse med forhandling.
Innklagede har ikke brutt § 3-6.
Innklagede har ikke brutt regelverket ved å benytte kvalifikasjonskrav som tildelingskriterier.
Innklagede har brutt § 17-2(2) ved ikke å oppgi alle tildelingskriterier som ville bli vektlagt enten i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget.
Innklagede har gjennomført forhandlingsprosedyren i strid med kravet om likebehandling, jf. § 16-3(5) og § 3-1(2).
Klagenemnda har ikke grunnlag for å ta stilling til om innklagede har brutt taushetplikten, jf. § 16-3(5)
Klagenemnda har ikke grunnlag for å ta stilling til om vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse er oppfylt, men legger til grunn at vilkårene for å få erstattet den negative kontraktsinteressen kan være til stede.
Klager deltok i den aktuelle konkurransen, og har således saklig klageinteresse, jf. forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
Adgang til å benytte konkurranse med forhandlinger
Innklagede har beregnet forprosjektets verdi til ca. 700.000 kroner. Klagenemnda har ingen holdepunkter for at innklagede har delt opp prosjekteringstjenestene i flere kontrakter i den hensikt å komme under terskelverdiene. Klagenemnda legger derfor til grunn at anskaffelsens verdi ligger under terskelverdiene, og at konkurransen reguleres av forskrift om offentlige anskaffelser del III, jf. § 2-1(2) jf. § 2-2(1). Innklagede sto da fritt til å benytte anskaffelsesprosedyren konkurranse med forhandling.
Tildeling til inhabil rådgiver, jf. § 3-6
§ 3-6 setter grenser for oppdragsgivers adgang til å bruke rådgivere under en anskaffelsesprosess. Oppdragsgiveren har ikke adgang til å søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse.
Ottar Arkitekter AS har deltatt både i konkurransen og utarbeidet skissegrunnlaget som forprosjektet skulle legge til grunn for videre bearbeidelse. Så langt klagenemnda kan se, innebærer ikke dette at innklagede har mottatt eller søkt råd som kan benyttes under utarbeidelsen av spesifikasjonene. I alle tilfeller kan klagenemnda ikke se at utarbeidelsen av skisseprosjektet var egnet til å utelukke konkurranse.
Klagenemnda finner etter dette at innklagede ikke har brutt § 3-6.
Lovligheten av tildelingskriteriene « kompetanse » og « erfaring »
Som to av tildelingskriteriene har innklagede stilt opp « kompetanse » og « erfaring ». Selv om disse kriteriene knytter seg til forhold ved leverandøren, kan kriteriene også påvirke verdien av selve tilbudet, jf. EF-domstolens dom T-4/01 (Strabag).
At leverandørens kompetanse og erfaring påvirker tilbudets verdi, må i alle fall gjelde for kontrakter som består av en innsatsforpliktelse. Ved tjenestekontrakten som består i konsulentoppdrag vil det ofte være ugjørlig å skille vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner fra vurderingen av tilbudets kvalitet. Dette er nettopp tilfellet i foreliggende sak, hvor det fremgår av konkurransegrunnlaget at gjenstand for konkurransen blant annet er implementering av « byggtekniske, VVS-tekniske og elektrotekniske forutsetninger i prosjektet », « kvalitetssikring » av overordnede brann- og lydkrav, « utarbeidelse av anbudsunderlag for totalentreprise », herunder « utomhusplan » og « Funksjonsbeskrivelse/kravspesifikasjon ». Det er således klart at kontrakten har vesentlige elementer av innsatsforpliktelse.
Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede ikke har brutt regelverket ved å benytte kompetanse og erfaring som tildelingskriterier.
Plikten til å oppgi alle tildelingskriteriene i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget
I følge forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2(2) skal alle tildelingskriteriene som vil bli lagt til grunn oppgis enten i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Tildelingskriteriene skal være formulert slik at det er mulig for alle rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke tildelingskriteriene på samme måte, jf. EF-domstolens dom C-19/00 (SIAC Construction).
Ved valg av tilbud har innklagede opplyst « i tillegg » å ha lagt vekt på « selve tilbudets innhold som bla oppgaveforståelse og brukermedvirkning », « helhetsgrepet (plassering og utforming av bygget », « fordeling av ressursbruk » og « detaljering av romskjema ». Innklagede anfører at de nevnte elementene faller inn under tildelingskriteriene kompetanse og pris, og at plikten til å opplyse om tildelingskriteriene dermed er oppfylt. Klagenemnda finner at enkelte av elementene i prinsippet kan gi indikasjoner på leverandørenes kompetanse eller påvirke tilbudets pris. Det avgjørende må imidlertid være at deltakerne i konkurransen, så langt klagenemnda kan se, ikke hadde tilstrekkelige forutsetninger for å forstå at innklagede ville legge vekt på disse elementene. Innklagedes egen tolking av innholdet i tildelingskriteriene fremstår som så vidt spesiell at det neppe kan legges til grunn at alle rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører vil tolke kriteriene på samme måte.
Klagenemnda finner etter dette at innklagede har brutt § 17-2(2).
Brudd på kravet om likebehandling
Ved konkurranser med forhandlinger har oppdragsgiver et forholdsvis vidt skjønn med hensyn til hvordan forhandlingsprosedyren skal gjennomføres. Oppdragsgiver plikter imidlertid å likebehandle leverandørene gjennom hele prosessen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3(5) og § 3-1(2).
Alle de utvalgte leverandørene ble innkalt til avklaringsmøter. Partene er enige om at klager under sitt møte ikke fikk anledning til å forhandle om forretningsmessige vilkår, priser eller tekniske spesifikasjoner. Av de fremlagte notater ser det ut som det samme var tilfellet med de øvrige tre leverandører.
Mellom innklagede og Ottar Arkitekter AS fant det derimot sted materielle forhandlinger, som resulterte i at firmaets tilbudspris ble redusert fra 2.042.000 kroner til 946.000 kroner. Ottar Arkitekter AS var videre den eneste leverandøren som fikk anledning til å levere et revidert tilbud på en « forenklet beskrivelse » i etterkant av avklaringsmøtet. Det første tilbudet fra Ottar Arkitekter AS var blant de høyest prisede, og innklagedes handlemåte var således klart i strid med kravet til likebehandling, jf. § 16-3(5) og § 3-1(2).
Klagenemnda bemerker for øvrig at samtidig som Ottar Arkitekter AS senket prisen i sitt reviderte tilbud, ble prisen på en annen del av arbeidet, som ikke inngikk i tilbudet, økt med et tilsvarende beløp. Dette foranlediger spørsmålet om prisen i Ottar Arkitekter AS' reviderte tilbud er reell.
Brudd på taushetsplikten
Klagenemnda kan ikke se at det foreliggende materialet gir grunnlag for å ta stilling til denne anførselen.
Erstatningsspørsmålet
Utgangspunktet er at klager kan kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen dersom det foreligger vesentlige brudd på regelverket, og det samtidig er klar sannsynlighetsovervekt for at klagers tilbud skulle ha vært valgt, jf. Rt-2001-1062 (Nucleus).
Klagenemnda finner at de feil innklagede har begått i saken må karakteriseres som vesentlige brudd på regelverket. På bakgrunn av materialet kan klagenemnda imidlertid ikke se at det er godtgjort at klager ville blitt tildelt kontrakten dersom feilene ikke hadde blitt begått. Det er her et poeng at tre andre leverandører deltok i konkurransen på linje med klager og Ottar Arkitekter AS, og at valg av tilbud ikke bare skulle baseres på pris, men også på kriteriene kompetanse og erfaring.
Klagenemnda antar at klager ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom de på forhånd hadde vært kjent med hvordan forhandlingene ville bli gjennomført. Klagenemnda finner således av vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen kan være oppfylt, jf. Rt-1997-574 (Firesafe).
Konklusjon
Innklagede har ikke brutt regelverket ved å benytte anskaffelsesprosedyren konkurranse med forhandling.
Innklagede har ikke brutt § 3-6.
Innklagede har ikke brutt regelverket ved å benytte kvalifikasjonskrav som tildelingskriterier.
Innklagede har brutt § 17-2(2) ved ikke å oppgi alle tildelingskriterier som ville bli vektlagt enten i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget.
Innklagede har gjennomført forhandlingsprosedyren i strid med kravet om likebehandling, jf. § 16-3(5) og § 3-1(2).
Klagenemnda har ikke grunnlag for å ta stilling til om innklagede har brutt taushetplikten, jf. § 16-3(5)
Klagenemnda har ikke grunnlag for å ta stilling til om vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse er oppfylt, men legger til grunn at vilkårene for å få erstattet den negative kontraktsinteressen kan være til stede.