KOFA 2003/109
26.06.2003
Terskelverdi. Tidsfrister. Konkurranseform. Antall deltakere i begrenset anbudskonkurranse. Kvalifikasjonskrav. Diskriminering på lokalt grunnlag. Referanser som tildelingskriterium.
Studentsamskipnaden kunngjorde en begrenset anbudskonkurranse for arkitektarbeider. Det var bedt om innlevering av skisser sammen med tilbudet. Klagenemnda la til grunn at dette ikke var i strid med reglene for anbudskonkurranser. Klagenemnda fant at det var grunnlag for å stille krav om erfaring fra bygging av studentboliger. Innklagede hadde imidlertid brutt regelverket ved å stille krav om at leverandørene skulle ha kontor i Oslo.
Klagenemndas vurdering:
Den aktuelle anskaffelsen retter seg blant annet mot yrkesgruppen arkitekter. Som henholdsvis medlemsorganisasjon og bransjeorganisasjon for arkitekter, finner klagenemnda at Norske Arkitekters Landsforbund og Norges Praktiserende Arkitekter ANS har saklig klageinteresse, jf. forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.11.2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
Terskelverdi og hvilke deler av regelverket som kommer til anvendelse
Forskrift av 15.6.2001 om offentlige anskaffelser del II gjelder for kontrakter der den anslåtte verdi, eksklusive merverdiavgift, overstiger 1,6 mill. kroner eks. mva. for vare- og tjenestekontrakter og 40,5 mill. kroner eks. mva. for bygge- og anleggskontrakter, jf. forskriften § 2-2 (1). For statlige oppdragsgivere er terskelverdien 1,3 mill. kroner eks. mva. for vare- og tjenestekontrakter, jf. forskriften § 2-2 (2).
Forskriften definerer bygge- og anleggskontrakter som kontrakt som omhandler enten utførelse, eller både utførelse og planlegging av arbeider ., jf. forskriften § 1-4 bokstav c). Det er uomstridt at den påtenkte kontrakten med arkitekt ikke gjelder utførelse av byggearbeider, og det således tale om anskaffelse av en tjenestekontrakt. Klagenemnda kan da ikke se at det er grunnlag for å legge sammen verdien av tjenestekontrakten med verdien av eventuelt senere bygge- og anleggsarbeider ved vurderingen av anskaffelsens verdi.
Oppdragsgiver plikter å gjøre en forsvarlig vurdering av anskaffelsens antatte verdi på kunngjøringstidspunktet. Det er ikke fremlagt tilstrekkelig informasjon til å vurdere om innklagedes forutsetning om at anskaffelsens verdi ikke overstiger 1,6 mill. kroner var forsvarlig. Klagenemnda vil derfor begrense seg til å vurdere om regelverket er brutt innenfor den prosedyre innklagede faktisk har benyttet, dvs. forskriftens del III.
Tidsfrister og hasteprosedyrer
Utgangspunktet er at tilbudsfristen skal fastsettes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til å foreta de nødvendige undersøkelser og beregninger, jf. forskriften § 14-1. Det er i regelverkets del III ikke noen bestemmelse om hastetilfeller som kan betinge kortere tilbudsfrister, slik som i forskriften § 7-4. At det haster å gjennomføre anskaffelsen vil imidlertid være et tungtveiende moment ved vurdering av om det er gitt tilstrekkelig tid etter forskriftens § 14-1.
Tilbudsfristen var fra 19.5.2003 til 2.6.2003, og således svært kort. Det er imidlertid ikke, slik som i forskriftens del II, gitt konkrete minimumsfrister for innlevering av tilbud i forskriftens del III. Vurderingen vil derfor måtte bli konkret, og klagenemnda vil være tilbakeholden med å overprøve innklagedes skjønn, så lenge fristen er saklig begrunnet og den faktisk ikke har vært til hinder for konkurranse.
Leverandørene hadde naturlig et behov for noe lengre tidsfrister for utarbeidelsen av tilbudene i den foreliggende sak, enn hva som er vanlig. Klagenemnda viser her til at det blant annet skulle utarbeides skisser som skulle vedlegges tilbudet.
På den annen side har innklagede gitt en forklaring på hvorfor innklagede anså det nødvendig med en så knapp frist, og anført at årsaken til behov lå utenfor innklagedes kontroll. Etter klagenemndas oppfatning, har innklagede med dette gitt en saklig grunn for fristfastsettelsen.
Det er da ikke grunnlag for klagenemnda til å konkludere med at fristen var i strid med forskriftens § 14-1.
Prosedyre
Anskaffelsen er kunngjort som en begrenset anbudskonkurranse, og dette er også forutsatt i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda kan da ikke se at det er grunnlag for å anføre at prosedyren i realiteten er en plan- og designkonkurranse, jf. forskriften § 18-1 og § 1-4 bokstav l). En plan- og designkonkurranse forutsetter oppnevnelse av en jury, og har regler om hvordan juryen skal sammensettes. Noen jury er ikke nedsatt i den foreliggende konkurransen. Klagenemnda kan ikke se at leverandørene kan ha noe rettslig krav på at en konkurranse skal skje i form av oppnevnelse av en jury eller for øvrig kunngjøres som en plan- og designkonkurranse.
Klagenemnda kan ikke se noe rettslig forbud mot at det som en del av tilbudet i en anbudskonkurranse skal utarbeides illustrasjoner, og at disse blir vurdert i forhold til de angitte tildelingskriteriene. At det skal utarbeides illustrasjoner kan således ikke i seg selv medføre at det er tale om en plan- og designkonkurranse.
Om det vil vise seg å være nødvendig med forhandlinger mellom leverandør og oppdragsgiver etter inngåelsen av kontrakt, vil i stor grad avhenge av hvordan kontrakten utformes. Videre er utgangspunktet at forhandlingsforbudet bare gjelder frem til tildeling av kontrakt, jf. forskriftens § 16-1 og klagenemndas avgjørelse i sak 2003/58 (Trondheim kommune).
Fastsettelse av antall deltakere i konkurransen
Ved begrenset anbudskonkurranse kan oppdragsiver fastsette en øvre og en nedre grense for antallet leverandører som skal inviteres til å delta, jf. forskriftens § 15-4 (2). Oppdragsgiver kan således velge å ikke fastsette noen grense, for dermed å overlate dette til en konkret vurdering i etterhånd. Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at innklagede har brutt forskriftens § 15-4 ved ikke å angi antall deltakere som skal være med i konkurransen.
Krav om kontor i Oslo
Oppdragsgiver skal ikke diskriminere leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet, jf. forskriftens § 3-1 (3). Å stille krav om kontor i Oslo vil være en diskriminering av leverandører som ikke har kontor i Oslo, og således være i strid med bestemmelsen. Innklagedes anførsel om at kravet bare forplikter leverandørene til å opprette en kontorplass i Oslo har ikke støtte i kunngjøringsteksten.
Klagenemnda finner etter dette at innklagede har brutt diskrimineringsforbudet i forskriftens § 3-1 (3) ved å stille krav om at leverandørene skal ha kontor i Oslo.
Krav om erfaring fra studentboliger
Oppdragsgiver kan stille krav til leverandørene, herunder til leverandørenes tekniske kvalifikasjoner, jf. forskriftens § 12-5 (1). Kravene skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres, jf. forskriftens § 12-5 (2).
I vurderingen av om et krav til leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene, og om kravet står i forhold til den ytelse som skal leveres, må oppdragsgiver ha et betydelig skjønn. Det avgjørende må være om oppdragsgiver har gjort en saklig og forsvarlig vurdering ved fastsettingen av de kvalitative kravene. Klagenemndas kompetanse til å underkjenne oppdragsgivers skjønnsutøvelse vil på dette punkt være begrenset til tilfeller hvor skjønnet fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig.
Klagenemnda vurderte en lignende problemstilling i sak 2003/31 (Asker kommune). Det var her blant annet tale om erfaring med bygging av skoler, mens det i foreliggende sak er tale om erfaring med bygging av studentboliger.
Det kan ha vært saklig begrunnet å stille krav om erfaring fra studentboligprosjekter. Spørsmålet er om kravet står i forhold til den ytelse som skal leveres.
Klagenemnda antar det i denne vurderingen kan være relevant å legge vekt både på oppdragets kompleksitet og vanskelighetsgrad, og på hvor mye det hastet med å gjennomføre prosjektet. Klagenemnda finner grunn til å uttrykke tvil om dette spørsmålet, og kan i utgangspunktet vanskelig å se at studentboliger skiller seg så vesentlig fra prosjektering og bygging av andre hybelhus mv. Klagenemnda har likevel ikke nok faktum i den foreliggende sak til å konkludere i dette spørsmålet.
Bruk av referanser som tildelingskriterium
Referanser er av innklagede benyttet både som grunnlag for å vurdere leverandørenes kvalifikasjoner og til å vurdere tilbudets økonomiske verdi (forventet kvalitet).
Vurderingen av kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene er to atskilte prosesser med ulikt formål. Klagenemnda kan ikke se at regelverket er til hinder for at referanser benyttes både til å vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og til å vurdere tilbudets økonomiske verdi (kvalitet).
Utilbørlig og diskriminerende uttalelser
Klagenemnda kan ikke se at innklagede ved sin uttalelse, selv om den er tilspisset i formen, har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
Konklusjon:
Studentsamskipnaden i Oslo har brutt ikke-diskrimineringsforbudet i forskriftens § 3-1 (3) ved å stille krav om at leverandørene skal ha kontor i Oslo. For øvrig tas klagen ikke til følge.
Den aktuelle anskaffelsen retter seg blant annet mot yrkesgruppen arkitekter. Som henholdsvis medlemsorganisasjon og bransjeorganisasjon for arkitekter, finner klagenemnda at Norske Arkitekters Landsforbund og Norges Praktiserende Arkitekter ANS har saklig klageinteresse, jf. forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.11.2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
Terskelverdi og hvilke deler av regelverket som kommer til anvendelse
Forskrift av 15.6.2001 om offentlige anskaffelser del II gjelder for kontrakter der den anslåtte verdi, eksklusive merverdiavgift, overstiger 1,6 mill. kroner eks. mva. for vare- og tjenestekontrakter og 40,5 mill. kroner eks. mva. for bygge- og anleggskontrakter, jf. forskriften § 2-2 (1). For statlige oppdragsgivere er terskelverdien 1,3 mill. kroner eks. mva. for vare- og tjenestekontrakter, jf. forskriften § 2-2 (2).
Forskriften definerer bygge- og anleggskontrakter som kontrakt som omhandler enten utførelse, eller både utførelse og planlegging av arbeider ., jf. forskriften § 1-4 bokstav c). Det er uomstridt at den påtenkte kontrakten med arkitekt ikke gjelder utførelse av byggearbeider, og det således tale om anskaffelse av en tjenestekontrakt. Klagenemnda kan da ikke se at det er grunnlag for å legge sammen verdien av tjenestekontrakten med verdien av eventuelt senere bygge- og anleggsarbeider ved vurderingen av anskaffelsens verdi.
Oppdragsgiver plikter å gjøre en forsvarlig vurdering av anskaffelsens antatte verdi på kunngjøringstidspunktet. Det er ikke fremlagt tilstrekkelig informasjon til å vurdere om innklagedes forutsetning om at anskaffelsens verdi ikke overstiger 1,6 mill. kroner var forsvarlig. Klagenemnda vil derfor begrense seg til å vurdere om regelverket er brutt innenfor den prosedyre innklagede faktisk har benyttet, dvs. forskriftens del III.
Tidsfrister og hasteprosedyrer
Utgangspunktet er at tilbudsfristen skal fastsettes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til å foreta de nødvendige undersøkelser og beregninger, jf. forskriften § 14-1. Det er i regelverkets del III ikke noen bestemmelse om hastetilfeller som kan betinge kortere tilbudsfrister, slik som i forskriften § 7-4. At det haster å gjennomføre anskaffelsen vil imidlertid være et tungtveiende moment ved vurdering av om det er gitt tilstrekkelig tid etter forskriftens § 14-1.
Tilbudsfristen var fra 19.5.2003 til 2.6.2003, og således svært kort. Det er imidlertid ikke, slik som i forskriftens del II, gitt konkrete minimumsfrister for innlevering av tilbud i forskriftens del III. Vurderingen vil derfor måtte bli konkret, og klagenemnda vil være tilbakeholden med å overprøve innklagedes skjønn, så lenge fristen er saklig begrunnet og den faktisk ikke har vært til hinder for konkurranse.
Leverandørene hadde naturlig et behov for noe lengre tidsfrister for utarbeidelsen av tilbudene i den foreliggende sak, enn hva som er vanlig. Klagenemnda viser her til at det blant annet skulle utarbeides skisser som skulle vedlegges tilbudet.
På den annen side har innklagede gitt en forklaring på hvorfor innklagede anså det nødvendig med en så knapp frist, og anført at årsaken til behov lå utenfor innklagedes kontroll. Etter klagenemndas oppfatning, har innklagede med dette gitt en saklig grunn for fristfastsettelsen.
Det er da ikke grunnlag for klagenemnda til å konkludere med at fristen var i strid med forskriftens § 14-1.
Prosedyre
Anskaffelsen er kunngjort som en begrenset anbudskonkurranse, og dette er også forutsatt i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda kan da ikke se at det er grunnlag for å anføre at prosedyren i realiteten er en plan- og designkonkurranse, jf. forskriften § 18-1 og § 1-4 bokstav l). En plan- og designkonkurranse forutsetter oppnevnelse av en jury, og har regler om hvordan juryen skal sammensettes. Noen jury er ikke nedsatt i den foreliggende konkurransen. Klagenemnda kan ikke se at leverandørene kan ha noe rettslig krav på at en konkurranse skal skje i form av oppnevnelse av en jury eller for øvrig kunngjøres som en plan- og designkonkurranse.
Klagenemnda kan ikke se noe rettslig forbud mot at det som en del av tilbudet i en anbudskonkurranse skal utarbeides illustrasjoner, og at disse blir vurdert i forhold til de angitte tildelingskriteriene. At det skal utarbeides illustrasjoner kan således ikke i seg selv medføre at det er tale om en plan- og designkonkurranse.
Om det vil vise seg å være nødvendig med forhandlinger mellom leverandør og oppdragsgiver etter inngåelsen av kontrakt, vil i stor grad avhenge av hvordan kontrakten utformes. Videre er utgangspunktet at forhandlingsforbudet bare gjelder frem til tildeling av kontrakt, jf. forskriftens § 16-1 og klagenemndas avgjørelse i sak 2003/58 (Trondheim kommune).
Fastsettelse av antall deltakere i konkurransen
Ved begrenset anbudskonkurranse kan oppdragsiver fastsette en øvre og en nedre grense for antallet leverandører som skal inviteres til å delta, jf. forskriftens § 15-4 (2). Oppdragsgiver kan således velge å ikke fastsette noen grense, for dermed å overlate dette til en konkret vurdering i etterhånd. Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at innklagede har brutt forskriftens § 15-4 ved ikke å angi antall deltakere som skal være med i konkurransen.
Krav om kontor i Oslo
Oppdragsgiver skal ikke diskriminere leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet, jf. forskriftens § 3-1 (3). Å stille krav om kontor i Oslo vil være en diskriminering av leverandører som ikke har kontor i Oslo, og således være i strid med bestemmelsen. Innklagedes anførsel om at kravet bare forplikter leverandørene til å opprette en kontorplass i Oslo har ikke støtte i kunngjøringsteksten.
Klagenemnda finner etter dette at innklagede har brutt diskrimineringsforbudet i forskriftens § 3-1 (3) ved å stille krav om at leverandørene skal ha kontor i Oslo.
Krav om erfaring fra studentboliger
Oppdragsgiver kan stille krav til leverandørene, herunder til leverandørenes tekniske kvalifikasjoner, jf. forskriftens § 12-5 (1). Kravene skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres, jf. forskriftens § 12-5 (2).
I vurderingen av om et krav til leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene, og om kravet står i forhold til den ytelse som skal leveres, må oppdragsgiver ha et betydelig skjønn. Det avgjørende må være om oppdragsgiver har gjort en saklig og forsvarlig vurdering ved fastsettingen av de kvalitative kravene. Klagenemndas kompetanse til å underkjenne oppdragsgivers skjønnsutøvelse vil på dette punkt være begrenset til tilfeller hvor skjønnet fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig.
Klagenemnda vurderte en lignende problemstilling i sak 2003/31 (Asker kommune). Det var her blant annet tale om erfaring med bygging av skoler, mens det i foreliggende sak er tale om erfaring med bygging av studentboliger.
Det kan ha vært saklig begrunnet å stille krav om erfaring fra studentboligprosjekter. Spørsmålet er om kravet står i forhold til den ytelse som skal leveres.
Klagenemnda antar det i denne vurderingen kan være relevant å legge vekt både på oppdragets kompleksitet og vanskelighetsgrad, og på hvor mye det hastet med å gjennomføre prosjektet. Klagenemnda finner grunn til å uttrykke tvil om dette spørsmålet, og kan i utgangspunktet vanskelig å se at studentboliger skiller seg så vesentlig fra prosjektering og bygging av andre hybelhus mv. Klagenemnda har likevel ikke nok faktum i den foreliggende sak til å konkludere i dette spørsmålet.
Bruk av referanser som tildelingskriterium
Referanser er av innklagede benyttet både som grunnlag for å vurdere leverandørenes kvalifikasjoner og til å vurdere tilbudets økonomiske verdi (forventet kvalitet).
Vurderingen av kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene er to atskilte prosesser med ulikt formål. Klagenemnda kan ikke se at regelverket er til hinder for at referanser benyttes både til å vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og til å vurdere tilbudets økonomiske verdi (kvalitet).
Utilbørlig og diskriminerende uttalelser
Klagenemnda kan ikke se at innklagede ved sin uttalelse, selv om den er tilspisset i formen, har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
Konklusjon:
Studentsamskipnaden i Oslo har brutt ikke-diskrimineringsforbudet i forskriftens § 3-1 (3) ved å stille krav om at leverandørene skal ha kontor i Oslo. For øvrig tas klagen ikke til følge.