KOFA 2010/236
19.08.2003
Kontrakt om persontransport i rute. Forholdet til regelverk for offentlige. Tjenestekonsesjoner. Anvendelse av forsyningsforskriften.
Østfold Kollektivtrafikk har gjennomført en konkurranse om kollektivtrafikktjenester. Klagenemnda kom frem til at anskaffelsen skulle gjennomføres etter lov om offentlige anskaffelser og forsyningskriften. Anskaffelsen fulgte ikke reglene for anbud i samferdselslovgivningen. Det var ikke tale om en "tjenestekonsesjon". Klagenemnda kom frem til at oppdragsgiver hadde evaluert tildelingskriteriene og tolket begrensninger i klagers tilbud korrekt.
Klagenemndas vurdering:
1. Klageinteresse m.v. Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
Saken er meget omfattende og dokumentasjonen spenner over flere hundre sider, der en vesentlig del gjelder innkjøpsfaglige spørsmål som partene strides om. Klagenemnda har derfor vurdert om saken egner seg for den behandlingsform som gjelder for nemndas arbeid, jfr forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Nemnda er etter en viss tvil kommet til at saken kan behandles.
2. Klagenemndas kompetanse. Hvorvidt lov om offentlige anskaffelser kommer til anvendelse
Lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser med forskrifter gjelder for tildeling av kontrakter, herunder kontrakter om persontransport i og utenfor rute. Lov 21.6.2002 nr. 45 om yrkestransport med motorvogn og fartøy med forskrifter gjelder for konkurranser om tildeling av løyve for persontransport med motorvogn.
Innklagdes anførsel går ut på at fakultativ anbudsbehandling for løyve etter yrkestransportlovens § 8 (tidligere samferdselsloven) ligger utenfor Klagenemndas kompetanse fordi det ikke gjelder tildeling av kontrakt. Klagenemnda er ikke enig i det.
Konkurransen om rutene i Østfold fylke har et dobbelt preg. Løyve etter yrkestransportloven er en forutsetning for å drive personbefordring i området, jf. lovens § 6. Hvis konsesjonsmyndigheten (fylket, jf. lovens § 12) organiserer transportvirksomheten ved tildeling til private aktører som tillates å operere i henhold til gitte konsesjonsvilkår, gjelder det ikke tildeling av kontrakt og regelverket om offentlige anskaffelser vil ikke komme til anvendelse. "Torghatten"-dommen Rt. 2002 s 173 gir en illustrasjon til dette: Saken gjaldt tildeling av konsesjon med offentlig tilskudd og lå dermed under dagjeldende samferdselslov.
I vårt tilfelle står fylkeskommunen selv for transportvirksomheten med tjenester innkjøpt ved anbud. Et eget foretak ØKT er opprettet for formålet, og det fremgår klart av anbudsgrunnlaget at ØKT skal stå for en vesentlig del av driften. Den foretrukne leverandør skal utføre tjenestene til fastsatt pris i anbudet (dog med tillegg av en bonus som incitament) og skal ellers ha ansvar for trafikk- og driftsledelse samt billettsalg. På dette punkt skiller denne saken seg fra Torghatten-dommen, idet den fulgte anbudsregler om konsesjonstildeling fastsatt i samferdselsloven.
EF-domstolens praksis trekker rett nok i retning av at såkalte tjenestekonsesjoner ikke omfattes av direktiv 92/50 (tjenestedirektivet) eller direktiv 93/38 (forsyningsdirektivet), jf. sak C-324/98 (Telaustria) og C-358/00 (Die Deutsche Bibliothek). De nærmere vilkårene for når en kontrakt kan anses for en tjenestekonsesjon er imidlertid ikke endelig avklart (jf dog utkastet til nytt felles direktiv for offentlige anskaffelser COM(2000)275, Rådets utkast 28.5.2002 Art 18a, jf. definisjon Art 1 (3a) om at direktivutkastet ikke skal gjelde for " a contract of the same type as a public service contract except for the fact that the consideration for the provision of services consists either solely in the right to expoit the service or in this right together with payment.".
Nemnda forstår den foreliggende praksis dit hen at dersom det i tillegg til konsesjonstildeling er tale om et kontraktsbasert kjøp av tjenester fra privat sektor som anskaffelsesmyndigheten selv organiserer og bærer kommersiell risiko for, handler det om et tjenestekjøp og anbudsdirektivene vil gjelde. Klagenemnda viser til at det i saken er tale om en ordinær fast tilbudspris for tjenesten, og at kun 10 % av billettinntektene vil tilfalle leverandøren. Skulle man klassifisere rettsforholdet mellom utøver og innklagde ØKT, ville det være naturlig å beskrive dette som en samarbeidsavtale som består i at utøver med sin busspark og personell står som underleverandør og samarbeidspartner i forhold til ØKT ved etablering av det samlede transporttilbud til publikum. Kontrakten som forespeiles i konkurransegrunnlaget knesetter tradisjonelle bestanddeler i kontrakter, så som drifts-, funksjons- og utgiftsdeling, inntektsforhold og ansvar for ytelser som naturlig henhører under organisert busstrafikk for områdets publikum.
Konkurransen faller således inn under lov om offentlige anskaffelser.
1. Klageinteresse m.v. Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
Saken er meget omfattende og dokumentasjonen spenner over flere hundre sider, der en vesentlig del gjelder innkjøpsfaglige spørsmål som partene strides om. Klagenemnda har derfor vurdert om saken egner seg for den behandlingsform som gjelder for nemndas arbeid, jfr forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Nemnda er etter en viss tvil kommet til at saken kan behandles.
2. Klagenemndas kompetanse. Hvorvidt lov om offentlige anskaffelser kommer til anvendelse
Lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser med forskrifter gjelder for tildeling av kontrakter, herunder kontrakter om persontransport i og utenfor rute. Lov 21.6.2002 nr. 45 om yrkestransport med motorvogn og fartøy med forskrifter gjelder for konkurranser om tildeling av løyve for persontransport med motorvogn.
Innklagdes anførsel går ut på at fakultativ anbudsbehandling for løyve etter yrkestransportlovens § 8 (tidligere samferdselsloven) ligger utenfor Klagenemndas kompetanse fordi det ikke gjelder tildeling av kontrakt. Klagenemnda er ikke enig i det.
Konkurransen om rutene i Østfold fylke har et dobbelt preg. Løyve etter yrkestransportloven er en forutsetning for å drive personbefordring i området, jf. lovens § 6. Hvis konsesjonsmyndigheten (fylket, jf. lovens § 12) organiserer transportvirksomheten ved tildeling til private aktører som tillates å operere i henhold til gitte konsesjonsvilkår, gjelder det ikke tildeling av kontrakt og regelverket om offentlige anskaffelser vil ikke komme til anvendelse. "Torghatten"-dommen Rt. 2002 s 173 gir en illustrasjon til dette: Saken gjaldt tildeling av konsesjon med offentlig tilskudd og lå dermed under dagjeldende samferdselslov.
I vårt tilfelle står fylkeskommunen selv for transportvirksomheten med tjenester innkjøpt ved anbud. Et eget foretak ØKT er opprettet for formålet, og det fremgår klart av anbudsgrunnlaget at ØKT skal stå for en vesentlig del av driften. Den foretrukne leverandør skal utføre tjenestene til fastsatt pris i anbudet (dog med tillegg av en bonus som incitament) og skal ellers ha ansvar for trafikk- og driftsledelse samt billettsalg. På dette punkt skiller denne saken seg fra Torghatten-dommen, idet den fulgte anbudsregler om konsesjonstildeling fastsatt i samferdselsloven.
EF-domstolens praksis trekker rett nok i retning av at såkalte tjenestekonsesjoner ikke omfattes av direktiv 92/50 (tjenestedirektivet) eller direktiv 93/38 (forsyningsdirektivet), jf. sak C-324/98 (Telaustria) og C-358/00 (Die Deutsche Bibliothek). De nærmere vilkårene for når en kontrakt kan anses for en tjenestekonsesjon er imidlertid ikke endelig avklart (jf dog utkastet til nytt felles direktiv for offentlige anskaffelser COM(2000)275, Rådets utkast 28.5.2002 Art 18a, jf. definisjon Art 1 (3a) om at direktivutkastet ikke skal gjelde for " a contract of the same type as a public service contract except for the fact that the consideration for the provision of services consists either solely in the right to expoit the service or in this right together with payment.".
Nemnda forstår den foreliggende praksis dit hen at dersom det i tillegg til konsesjonstildeling er tale om et kontraktsbasert kjøp av tjenester fra privat sektor som anskaffelsesmyndigheten selv organiserer og bærer kommersiell risiko for, handler det om et tjenestekjøp og anbudsdirektivene vil gjelde. Klagenemnda viser til at det i saken er tale om en ordinær fast tilbudspris for tjenesten, og at kun 10 % av billettinntektene vil tilfalle leverandøren. Skulle man klassifisere rettsforholdet mellom utøver og innklagde ØKT, ville det være naturlig å beskrive dette som en samarbeidsavtale som består i at utøver med sin busspark og personell står som underleverandør og samarbeidspartner i forhold til ØKT ved etablering av det samlede transporttilbud til publikum. Kontrakten som forespeiles i konkurransegrunnlaget knesetter tradisjonelle bestanddeler i kontrakter, så som drifts-, funksjons- og utgiftsdeling, inntektsforhold og ansvar for ytelser som naturlig henhører under organisert busstrafikk for områdets publikum.
Konkurransen faller således inn under lov om offentlige anskaffelser.
3. Forskrift om offentlige anskaffelser eller forsyningsforskriften
Forskrift 15.6.2001 om offentlige anskaffelser får ikke anvendelse for oppdragsgivere som omfattes av forskrift 16.12.1994 om innkjøpsregler for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (forsyningsforskriften). Dette gjelder imidlertid bare i den utstrekning anskaffelsen skjer som ledd i utøvelse av egen virksomhet som angitt i nevnte forskrift, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 1-2 (4).
Forsyningsforskriften kommer blant annet til anvendelse på virksomhet som utøves av oppdragsgiver som nevnt i forskriftens § 3 og som har til formål å drive rutenett beregnet på ytelse av offentlige tjenester i forbindelse med transport med jernbane, automatiserte systemer, sporvei, trolleybuss, buss og kabel , jf. forskriftens § 4 (3). Det heter videre i bestemmelsens andre ledd at: Når det gjelder transporttjenester, skal et nett antas å foreligge dersom driftsvilkårene for tjenesten er fastlagt av vedkommende myndighet i en EØS-stat. Driftsvilkår kan for eksempel være hvilke ruter som skal betjenes, hvor stor kapasiteten skal være og hvor ofte rutene skal betjenes .
Innklagde er en del av Østfold fylkeskommune, og er således en offentlig oppdragsgiver omfattet av regelverket. Utgangspunktet er etter klagenemndas oppfatning at en offentlig oppdragsgiver som ivaretar driften av et nett, og som i denne forbindelse vil inngå en kontrakt, omfattes av forsyningsforskriften.
Generaladvokatens uttalelse i sak C- 513/99 (Concordia Bus) synes riktignok å forutsette i at en mer fullstendig heldekkende egendrift på offentlig side er en forutsetning for at forsyningsforskriften kommer til anvendelse, jf. Generaladvokatens omtale i premiss 48 om drift ved hjelp av eget personale og egne busser. Dette punktet i Generaladvokatens uttalelse fikk imidlertid ikke tilslutning fra EF-domstolen, idet EF-domstolen valgte ikke å ta stilling til om det var forsyningsdirektivet eller tjenestedirektivet som kom til anvendelse. Saken gjaldt busstjenester i Helsingfors og har dermed sterke likhetstrekk med vårt tilfelle. Hvordan saken ville stilt seg dersom tjenesten skulle ytes av det offentlige med innleide busstjenester synes dermed ikke være stilt på spissen.
Klagenemnda konstaterer at ØKT ikke skal betjene rutene med egne busser og eget personale. Dette kunne tale for å følge Generaladvokatens argumentasjon i Concordia-saken. Allikevel mener nemnda at det mest naturlige er å se saken som en kontrahert "underleveranse" av tjenester, der den foretrukne tilbyder i en samarbeidsavtale skal levere sine ytelser til ØKT mot en fast pris. Klagenemnda mener dermed at forholdet følger forsyningsforskriften, noe som også er i best overensstemmelse med ordlyden i unntaksregelen i den norske anskaffelsesforskrift § 1-2 (4) som er sitert ovenfor.
Etter klagenemndas oppfatning er det i den foreliggende sak ikke tale om å overdra driften av et nett til tredjepart.
4. Terskelverdi
Etter det opplyste overstiger kontraktens omfang terskelverdiene for EØS-relevans uavhengig av om forsyningsforskriften eller forskrift om offentlige anskaffelser legges til grunn, jf. for forsyningsforskriftens del forskriftens § 12.
5. Innklagdes saksbehandling korrigerte forutsetninger, begrunnelsesplikt og håndtering av innsigelser fra klager
Etter henvendelse fra klager vedrørende feil i produksjonsgrunnlaget foretok innklagde en korreksjon av saksunderlaget for anbudene. Dette skjedde ved en felles skrivelse til de tre leverandørene som deltok i konkurransen i brev av 2.6.2003. Leverandørene fikk anledning til å korrigere sine priser ut fra korrigerte tall. Leverandørene ble behandlet på lik linje, og det er så vidt skjønnes ikke reist innvendinger mot denne fremgangsmåten. Når det ikke forhandles med leverandørene, og de behandles på lik linje i samsvar med likhetsprinsippet, jf. anskaffelseslovens § 5 første ledd, kan nemnda ikke se at det kan reises kritikk mot at man gjør nødvendige rettelser og justeringer dersom det viser seg at de faktiske forutsetninger for anbudsregningen ikke kan opprettholdes.
Innstillingen på valg av de to anbyderne Schøyen og klager skjedde i brevet av 19.6.2003. Anskaffelsesforskriftens § 10-3 (2) fastslår for sitt virkeområde at meddelelse om tildeling skal inneholde en begrunnelse for valget og angi frist for leverandører til å klage over beslutningen. Denne bestemmelsen må ses i sammenheng med det såkalte "Alcatel"-prinsippet om at forbigått anbyder skal ha muligheter for å påklage prosedyren før kontrakt blir tildelt, dvs. kunne anlegge søksmål eller begjære prosessen stanset ved midlertidig forføyning etter lovens §§ 7 og 8a.
Samme forskrift har i § 3-8 (4) regler om en mer utførlig begrunnelse, som en part har krav på etter anmodning innen 15 dager etter at slik anmodning er mottatt. Utgangspunktet er at oppdragsgivers beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt først skal skriftlig meddeles samtidig til alle deltakerne i rimelig tid før kontrakt inngås, jf. forskriftens § 10-3 (1). Dersom leverandøren skriftlig anmoder om det, skal det senest innen 15 dager etter at anmodningen er mottatt gis en nærmere begrunnelse om hvorfor leverandørens tilbud ikke er valgt. Dersom kontrakt er tildelt, skal navnet på den som fikk kontrakten opplyses sammen med det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler, jf. forskriftens § 3-8 (3).
Forsyningsforskriften er ikke helt sammenfallende med anskaffelsesforskriften på disse punkter, fordi håndhevelsesdirektiv Dir 92/13/EF Art 2 gir medlemsstatene og EFTA-statene (EØS) valget mellom en korreksjonsprosedyre og en prosedyre basert på erstatning og mulkt. Norge har valgt siste alternativ, og da slik at "Alcatel"-prinsippet blir uten anvendelse, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7 annet ledd. Forsyningsforskriften har bare regler om begrunnelse etter anmodning.
Klager mottok en meddelelse om valg av tilbud datert 19.6.2003. I meddelelsen fremgikk det hvilke leverandører som var valgt, og de ulike leverandørenes pris på de aktuelle områdene. Videre ble det vist til at differansen mellom laveste og nest laveste tilbud var mindre enn 5 %, og at øvrige tildelingskriterier i henhold til konkurransegrunnlaget derfor ble lagt til grunn i tillegg til pris. Det fremgikk imidlertid ingen opplysninger om hvordan leverandørene ble vurdert på de øvrige tildelingskriteriene. I brev 26.6.2003 ba klager om en utfyllende begrunnelse for valg av tilbud. I svarbrev 27.6.2003 ble det vist til at meddelelsen datert 19.6.2003 om valg av tilbud henviste til at prisdifferansen var mindre enn 5 %, og at de øvrige tildelingskriteriene derfor ble lagt til grunn. Det ble samtidig invitert til et møte 1.7.2003, det vil si mindre enn 15 dager etter at klager skriftlig anmodet om det. I møtet ville det gis nærmere presentasjon av grunnlaget for innstillingen. Kontraktsundertegning var forutsatt å skje tidligst i uke 29, mens det ble indikert at møtet kunne avholdes i uke 26.
Verken forsyningsforskriftens § 42 eller anskaffelsesforskriftens § 3-8 (4) stiller krav om at den utvidede begrunnelsen for valg av tilbud skal skje skriftlig. Når det ble invitert til et møte hvor den nærmere begrunnelsen ble gitt, er dette derfor i samsvar med begrunnelseskravet uansett hvilket regelverk som legges til grunn, selv om klagenemnda allikevel vil bemerke at det av bevismessige grunner og med sikte på mulig senere tvist normalt bør legges opp til at et så viktig moment som begrunnelse for tildeling fremkommer i skriftform. Dette gjør det enklere i ettertid å etterprøve hva som har vært den reelle begrunnelsen for valg av tilbud.
6. Alternativt tilbud
Klageren valgte å inngi et tilbud betegnet som "alternativ 3", som innklagde ikke fant attraktivt nok. Det rettslige utgangspunktet er at oppdragsgiver fritt må kunne velge å se bort fra slike forslag til løsninger, selv om det er åpnet opp for å inngi alternative tilbud i konkurransegrunnlaget. Det er dermed ikke gjort noen formell feil ved at klagers alternativ 3 tilbud ikke nådde opp.
7. Forbehold i tilbudet
Konkurransegrunnlagets punkt 9.3. ga innklagde mulighet til å tilpasse produksjonen til trafikkvolum og struktur innenfor til sammen +/- 2% av den samlede beregnede produksjonen som omfattes av den enkelte kontrakt.
I tilbudet fra klager fremgikk det at Tanken bak vårt forslag er å unngå en del av de lange tomkjøringene som oppstår, og heller rutesette en del av kjøringen Rute for rute foreslår vi følgende endringer på mandag-fredag .
Spørsmålet er om innklagde ville hatt anledning til å omfordele de ekstra rutekilometerne som ble tilbudt under rutealternativ 3 på andre strekninger av større interesse. Klagenemnda antar at oppdragsgiver som følge av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser ikke kunne tatt direkte kontakt med sikte på en avklaring av dette spørsmålet, jf. forutsetningsvis forsyningsforskriften § 17 nr 1, jf. § 1 nr 8a. Jf. også tilsvarende i anskaffelsesforskriftens § 9-1.
Forutsetningene som ble angitt i tilbudet, og den spesifikke angivelsen av hvilke ruter som ble tilbudt, ga ingen sikkerhet for at innklagde kunne benyttet seg av bestemmelsen i konkurransegrunnlagets punkt 9.3. til å senere omfordele disse rutekilometerne på andre strekninger. Det er da ikke grunnlag for innvendinger mot at innklagde la til grunn den løsning som var til ugunst for klager, nemlig at det ikke var noen slik adgang.
8. Tildelingskriterier og innklagdes faglige skjønn generelt.
Klageren anfekter den vurdering innklagde har gjort. Klagenemnda påpeker at nemnda bare kan prøve om innklagdes valg av kontraktspart er truffet på grunnlag av en riktig saksbehandling og riktig faktum. Nemnda foretar ikke en overprøving av
innklagdes innkjøpsfaglige skjønn, men prøver om det er samsvar mellom de utlyste tildelingskriterier og den faktiske begrunnelse som er gitt i innstilling for tildeling. Er det angitt presise og etterprøvbare kriterier til utdypning av "økonomisk mest fordelaktige", kan nemnda etterprøve prisforskjeller, men ikke sammensatte vurderinger av hva oppdragsgiver anser seg best tjent med.
Idet prisdifferansen mellom Schøyen og klager på ruteområde 1 og 2 synes å være mindre enn 5 %, pliktet oppdragsgiver i henhold til konkurransegrunnlagets bestemmelser å vurdere tilbudene også opp mot tilleggskriteriene.
Tilleggskriterium 1, angitt som det viktigste, var Ruteplan med høyere frekvens og/eller lengre driftsdøgn . Klagers rutealternativ 3 dekket ruteområde 2, og ga i tillegg flere rutekilometer uten ekstra kostnader. Ruteområde 3 dekket imidlertid ikke en avgang forutsatt av innklagde i rutealternativ 2. I hvilken grad det finnes alternative transportmidler, og i hvilken grad det er ønskelig å opprettholde de rutestrekninger som ble tatt inn i rutealternativ 3 ligger innenfor innklagdes innkjøps- og transportfaglig skjønn. Klagenemnda har ikke grunn til å underkjenne innklagdes beslutning om å legge til grunn rutealternativ 2, istedenfor klagers rutealternativ 3. Det ligger derfor innenfor innklagdes innkjøpsfaglige skjønn å se bort fra rutealternativ 3 i sin helhet. Det var med denne forutsetningen heller ikke feil av innklagde å se bort fra de tilleggsavganger som ble tilbudt under rutealternativ 3 ved sammenligningen av tilbudene.
Tilleggskriterium 2 "Nyere busser enn minstekrav ved trafikkstart" er ikke omstridt.
Tilleggskriterium 3, Leverandørens erfaring og kompetanse , ble etter det opplyst anvendt uten forskjell mellom Schøyen og klager, i det begge leverandører hadde generell erfaring og kompetanse. Det var etter klagenemndas oppfatning korrekt å se bort fra den ekstra erfaring klager måtte ha fått som følge av å ha kjørt rutene frem til nå.
Når det gjelder kriteriet pris , referer dette seg til den godtgjørelse leverandøren krever for kjørt rutekilometer. Kriteriet, slik det er formulert, gir således ikke adgang til å legge vekt på omkostninger ved skifte av leverandør eller mulige ekstra billettinntekter.
Sammenligningen skulle således ta utgangspunkt i begge leverandørenes tilbud på rutealternativ 2, målt i tilbudt kilometerpris. Dette har innklagde gjort. Basert på disse forutsetningene, var Schøyen lavest i pris og tildeling av kontrakt til Schøyen må derfor anses som i full overensstemmelse både
med "økonomisk mest fordelaktig" og med de vurderinger ØKT gjorde ved anvendelse av tilleggskriterium 1. Om innklagde ved dette alt i alt har gjort et godt eller heldig valg, er det ikke nemndas sak å etterprøve.
Klagenemnda har etter dette ikke grunnlag for å underkjenne den evaluering klager har foretatt av tilleggskriteriene.
9. Brudd på likebehandlingsprinsippet og kravet til forutberegnelighet
Det fremgår av konkurransegrunnlaget, og også i korrespondanse mellom klager og leverandørene, at anslaget på antall kilometer i rute var basert på oppgaver fra dagens løyvehaver, oppmålinger på kart, trafikk- og inntektsstatistikk samt oppdragsgivers egne beregninger. Anslagene må derfor betraktes som veiledende og oppdragsgiver hefter ikke for eventuelle feil .
Opplysningene som ble lagt til grunn med hensyn til produksjonsvolum var således delvis basert på opplysninger fra klager selv, og klager hadde som innehaver av dagens ruteløyve bedre kjennskap til riktig produksjonsmengde enn konkurrentene. Videre ble produksjonsmengden korrigert, og det ble gitt mulighet til å levere inn nye priser basert på korrekt produksjonsmengde. Klagenemnda kan med henvisning til ovenstående, ikke se at likhetsprinsippet er overtrådt eller at innklagde har forsømt seg med hensyn til manglende forutberegnelighet.
Konklusjon:
Østfold kollektivtrafikk har ikke brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter i forbindelse med gjennomføring av anskaffelse av persontrafikk i rute.
Forskrift 15.6.2001 om offentlige anskaffelser får ikke anvendelse for oppdragsgivere som omfattes av forskrift 16.12.1994 om innkjøpsregler for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (forsyningsforskriften). Dette gjelder imidlertid bare i den utstrekning anskaffelsen skjer som ledd i utøvelse av egen virksomhet som angitt i nevnte forskrift, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 1-2 (4).
Forsyningsforskriften kommer blant annet til anvendelse på virksomhet som utøves av oppdragsgiver som nevnt i forskriftens § 3 og som har til formål å drive rutenett beregnet på ytelse av offentlige tjenester i forbindelse med transport med jernbane, automatiserte systemer, sporvei, trolleybuss, buss og kabel , jf. forskriftens § 4 (3). Det heter videre i bestemmelsens andre ledd at: Når det gjelder transporttjenester, skal et nett antas å foreligge dersom driftsvilkårene for tjenesten er fastlagt av vedkommende myndighet i en EØS-stat. Driftsvilkår kan for eksempel være hvilke ruter som skal betjenes, hvor stor kapasiteten skal være og hvor ofte rutene skal betjenes .
Innklagde er en del av Østfold fylkeskommune, og er således en offentlig oppdragsgiver omfattet av regelverket. Utgangspunktet er etter klagenemndas oppfatning at en offentlig oppdragsgiver som ivaretar driften av et nett, og som i denne forbindelse vil inngå en kontrakt, omfattes av forsyningsforskriften.
Generaladvokatens uttalelse i sak C- 513/99 (Concordia Bus) synes riktignok å forutsette i at en mer fullstendig heldekkende egendrift på offentlig side er en forutsetning for at forsyningsforskriften kommer til anvendelse, jf. Generaladvokatens omtale i premiss 48 om drift ved hjelp av eget personale og egne busser. Dette punktet i Generaladvokatens uttalelse fikk imidlertid ikke tilslutning fra EF-domstolen, idet EF-domstolen valgte ikke å ta stilling til om det var forsyningsdirektivet eller tjenestedirektivet som kom til anvendelse. Saken gjaldt busstjenester i Helsingfors og har dermed sterke likhetstrekk med vårt tilfelle. Hvordan saken ville stilt seg dersom tjenesten skulle ytes av det offentlige med innleide busstjenester synes dermed ikke være stilt på spissen.
Klagenemnda konstaterer at ØKT ikke skal betjene rutene med egne busser og eget personale. Dette kunne tale for å følge Generaladvokatens argumentasjon i Concordia-saken. Allikevel mener nemnda at det mest naturlige er å se saken som en kontrahert "underleveranse" av tjenester, der den foretrukne tilbyder i en samarbeidsavtale skal levere sine ytelser til ØKT mot en fast pris. Klagenemnda mener dermed at forholdet følger forsyningsforskriften, noe som også er i best overensstemmelse med ordlyden i unntaksregelen i den norske anskaffelsesforskrift § 1-2 (4) som er sitert ovenfor.
Etter klagenemndas oppfatning er det i den foreliggende sak ikke tale om å overdra driften av et nett til tredjepart.
4. Terskelverdi
Etter det opplyste overstiger kontraktens omfang terskelverdiene for EØS-relevans uavhengig av om forsyningsforskriften eller forskrift om offentlige anskaffelser legges til grunn, jf. for forsyningsforskriftens del forskriftens § 12.
5. Innklagdes saksbehandling korrigerte forutsetninger, begrunnelsesplikt og håndtering av innsigelser fra klager
Etter henvendelse fra klager vedrørende feil i produksjonsgrunnlaget foretok innklagde en korreksjon av saksunderlaget for anbudene. Dette skjedde ved en felles skrivelse til de tre leverandørene som deltok i konkurransen i brev av 2.6.2003. Leverandørene fikk anledning til å korrigere sine priser ut fra korrigerte tall. Leverandørene ble behandlet på lik linje, og det er så vidt skjønnes ikke reist innvendinger mot denne fremgangsmåten. Når det ikke forhandles med leverandørene, og de behandles på lik linje i samsvar med likhetsprinsippet, jf. anskaffelseslovens § 5 første ledd, kan nemnda ikke se at det kan reises kritikk mot at man gjør nødvendige rettelser og justeringer dersom det viser seg at de faktiske forutsetninger for anbudsregningen ikke kan opprettholdes.
Innstillingen på valg av de to anbyderne Schøyen og klager skjedde i brevet av 19.6.2003. Anskaffelsesforskriftens § 10-3 (2) fastslår for sitt virkeområde at meddelelse om tildeling skal inneholde en begrunnelse for valget og angi frist for leverandører til å klage over beslutningen. Denne bestemmelsen må ses i sammenheng med det såkalte "Alcatel"-prinsippet om at forbigått anbyder skal ha muligheter for å påklage prosedyren før kontrakt blir tildelt, dvs. kunne anlegge søksmål eller begjære prosessen stanset ved midlertidig forføyning etter lovens §§ 7 og 8a.
Samme forskrift har i § 3-8 (4) regler om en mer utførlig begrunnelse, som en part har krav på etter anmodning innen 15 dager etter at slik anmodning er mottatt. Utgangspunktet er at oppdragsgivers beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt først skal skriftlig meddeles samtidig til alle deltakerne i rimelig tid før kontrakt inngås, jf. forskriftens § 10-3 (1). Dersom leverandøren skriftlig anmoder om det, skal det senest innen 15 dager etter at anmodningen er mottatt gis en nærmere begrunnelse om hvorfor leverandørens tilbud ikke er valgt. Dersom kontrakt er tildelt, skal navnet på den som fikk kontrakten opplyses sammen med det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler, jf. forskriftens § 3-8 (3).
Forsyningsforskriften er ikke helt sammenfallende med anskaffelsesforskriften på disse punkter, fordi håndhevelsesdirektiv Dir 92/13/EF Art 2 gir medlemsstatene og EFTA-statene (EØS) valget mellom en korreksjonsprosedyre og en prosedyre basert på erstatning og mulkt. Norge har valgt siste alternativ, og da slik at "Alcatel"-prinsippet blir uten anvendelse, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7 annet ledd. Forsyningsforskriften har bare regler om begrunnelse etter anmodning.
Klager mottok en meddelelse om valg av tilbud datert 19.6.2003. I meddelelsen fremgikk det hvilke leverandører som var valgt, og de ulike leverandørenes pris på de aktuelle områdene. Videre ble det vist til at differansen mellom laveste og nest laveste tilbud var mindre enn 5 %, og at øvrige tildelingskriterier i henhold til konkurransegrunnlaget derfor ble lagt til grunn i tillegg til pris. Det fremgikk imidlertid ingen opplysninger om hvordan leverandørene ble vurdert på de øvrige tildelingskriteriene. I brev 26.6.2003 ba klager om en utfyllende begrunnelse for valg av tilbud. I svarbrev 27.6.2003 ble det vist til at meddelelsen datert 19.6.2003 om valg av tilbud henviste til at prisdifferansen var mindre enn 5 %, og at de øvrige tildelingskriteriene derfor ble lagt til grunn. Det ble samtidig invitert til et møte 1.7.2003, det vil si mindre enn 15 dager etter at klager skriftlig anmodet om det. I møtet ville det gis nærmere presentasjon av grunnlaget for innstillingen. Kontraktsundertegning var forutsatt å skje tidligst i uke 29, mens det ble indikert at møtet kunne avholdes i uke 26.
Verken forsyningsforskriftens § 42 eller anskaffelsesforskriftens § 3-8 (4) stiller krav om at den utvidede begrunnelsen for valg av tilbud skal skje skriftlig. Når det ble invitert til et møte hvor den nærmere begrunnelsen ble gitt, er dette derfor i samsvar med begrunnelseskravet uansett hvilket regelverk som legges til grunn, selv om klagenemnda allikevel vil bemerke at det av bevismessige grunner og med sikte på mulig senere tvist normalt bør legges opp til at et så viktig moment som begrunnelse for tildeling fremkommer i skriftform. Dette gjør det enklere i ettertid å etterprøve hva som har vært den reelle begrunnelsen for valg av tilbud.
6. Alternativt tilbud
Klageren valgte å inngi et tilbud betegnet som "alternativ 3", som innklagde ikke fant attraktivt nok. Det rettslige utgangspunktet er at oppdragsgiver fritt må kunne velge å se bort fra slike forslag til løsninger, selv om det er åpnet opp for å inngi alternative tilbud i konkurransegrunnlaget. Det er dermed ikke gjort noen formell feil ved at klagers alternativ 3 tilbud ikke nådde opp.
7. Forbehold i tilbudet
Konkurransegrunnlagets punkt 9.3. ga innklagde mulighet til å tilpasse produksjonen til trafikkvolum og struktur innenfor til sammen +/- 2% av den samlede beregnede produksjonen som omfattes av den enkelte kontrakt.
I tilbudet fra klager fremgikk det at Tanken bak vårt forslag er å unngå en del av de lange tomkjøringene som oppstår, og heller rutesette en del av kjøringen Rute for rute foreslår vi følgende endringer på mandag-fredag .
Spørsmålet er om innklagde ville hatt anledning til å omfordele de ekstra rutekilometerne som ble tilbudt under rutealternativ 3 på andre strekninger av større interesse. Klagenemnda antar at oppdragsgiver som følge av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser ikke kunne tatt direkte kontakt med sikte på en avklaring av dette spørsmålet, jf. forutsetningsvis forsyningsforskriften § 17 nr 1, jf. § 1 nr 8a. Jf. også tilsvarende i anskaffelsesforskriftens § 9-1.
Forutsetningene som ble angitt i tilbudet, og den spesifikke angivelsen av hvilke ruter som ble tilbudt, ga ingen sikkerhet for at innklagde kunne benyttet seg av bestemmelsen i konkurransegrunnlagets punkt 9.3. til å senere omfordele disse rutekilometerne på andre strekninger. Det er da ikke grunnlag for innvendinger mot at innklagde la til grunn den løsning som var til ugunst for klager, nemlig at det ikke var noen slik adgang.
8. Tildelingskriterier og innklagdes faglige skjønn generelt.
Klageren anfekter den vurdering innklagde har gjort. Klagenemnda påpeker at nemnda bare kan prøve om innklagdes valg av kontraktspart er truffet på grunnlag av en riktig saksbehandling og riktig faktum. Nemnda foretar ikke en overprøving av
innklagdes innkjøpsfaglige skjønn, men prøver om det er samsvar mellom de utlyste tildelingskriterier og den faktiske begrunnelse som er gitt i innstilling for tildeling. Er det angitt presise og etterprøvbare kriterier til utdypning av "økonomisk mest fordelaktige", kan nemnda etterprøve prisforskjeller, men ikke sammensatte vurderinger av hva oppdragsgiver anser seg best tjent med.
Idet prisdifferansen mellom Schøyen og klager på ruteområde 1 og 2 synes å være mindre enn 5 %, pliktet oppdragsgiver i henhold til konkurransegrunnlagets bestemmelser å vurdere tilbudene også opp mot tilleggskriteriene.
Tilleggskriterium 1, angitt som det viktigste, var Ruteplan med høyere frekvens og/eller lengre driftsdøgn . Klagers rutealternativ 3 dekket ruteområde 2, og ga i tillegg flere rutekilometer uten ekstra kostnader. Ruteområde 3 dekket imidlertid ikke en avgang forutsatt av innklagde i rutealternativ 2. I hvilken grad det finnes alternative transportmidler, og i hvilken grad det er ønskelig å opprettholde de rutestrekninger som ble tatt inn i rutealternativ 3 ligger innenfor innklagdes innkjøps- og transportfaglig skjønn. Klagenemnda har ikke grunn til å underkjenne innklagdes beslutning om å legge til grunn rutealternativ 2, istedenfor klagers rutealternativ 3. Det ligger derfor innenfor innklagdes innkjøpsfaglige skjønn å se bort fra rutealternativ 3 i sin helhet. Det var med denne forutsetningen heller ikke feil av innklagde å se bort fra de tilleggsavganger som ble tilbudt under rutealternativ 3 ved sammenligningen av tilbudene.
Tilleggskriterium 2 "Nyere busser enn minstekrav ved trafikkstart" er ikke omstridt.
Tilleggskriterium 3, Leverandørens erfaring og kompetanse , ble etter det opplyst anvendt uten forskjell mellom Schøyen og klager, i det begge leverandører hadde generell erfaring og kompetanse. Det var etter klagenemndas oppfatning korrekt å se bort fra den ekstra erfaring klager måtte ha fått som følge av å ha kjørt rutene frem til nå.
Når det gjelder kriteriet pris , referer dette seg til den godtgjørelse leverandøren krever for kjørt rutekilometer. Kriteriet, slik det er formulert, gir således ikke adgang til å legge vekt på omkostninger ved skifte av leverandør eller mulige ekstra billettinntekter.
Sammenligningen skulle således ta utgangspunkt i begge leverandørenes tilbud på rutealternativ 2, målt i tilbudt kilometerpris. Dette har innklagde gjort. Basert på disse forutsetningene, var Schøyen lavest i pris og tildeling av kontrakt til Schøyen må derfor anses som i full overensstemmelse både
med "økonomisk mest fordelaktig" og med de vurderinger ØKT gjorde ved anvendelse av tilleggskriterium 1. Om innklagde ved dette alt i alt har gjort et godt eller heldig valg, er det ikke nemndas sak å etterprøve.
Klagenemnda har etter dette ikke grunnlag for å underkjenne den evaluering klager har foretatt av tilleggskriteriene.
9. Brudd på likebehandlingsprinsippet og kravet til forutberegnelighet
Det fremgår av konkurransegrunnlaget, og også i korrespondanse mellom klager og leverandørene, at anslaget på antall kilometer i rute var basert på oppgaver fra dagens løyvehaver, oppmålinger på kart, trafikk- og inntektsstatistikk samt oppdragsgivers egne beregninger. Anslagene må derfor betraktes som veiledende og oppdragsgiver hefter ikke for eventuelle feil .
Opplysningene som ble lagt til grunn med hensyn til produksjonsvolum var således delvis basert på opplysninger fra klager selv, og klager hadde som innehaver av dagens ruteløyve bedre kjennskap til riktig produksjonsmengde enn konkurrentene. Videre ble produksjonsmengden korrigert, og det ble gitt mulighet til å levere inn nye priser basert på korrekt produksjonsmengde. Klagenemnda kan med henvisning til ovenstående, ikke se at likhetsprinsippet er overtrådt eller at innklagde har forsømt seg med hensyn til manglende forutberegnelighet.
Konklusjon:
Østfold kollektivtrafikk har ikke brutt lov om offentlige anskaffelser med forskrifter i forbindelse med gjennomføring av anskaffelse av persontrafikk i rute.