KOFA 2003/281
22.11.2003
Direkte anskaffelse/begrenset anbudskonkurranse. Kunngjøringsplikt. Tildeling. Inhabilitet. Erstatning.
Innklagede foretok et kjøp av utarbeidelse og trykking av et avisbilag som oversteg grensenfor direkte kjøp på kr 200.000. Det ble konstatert brudd på kunngjøringsplikten i forskriftens § 13-1, avvik fra tildelingskriteriene og inhabilitet. Klagenemnda konstaterte ikke grunnlag for erstatningskrav.
Klagenemndas vurdering:
(16) Begge klagere anfører at de kunne deltatt i konkurransen om utførelsen av oppdraget dersom det hadde vært gjennomført en konkurranse og har dermed saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Det er etter oppdragets omfang en anskaffelse som følger forskriftens del III.
Fremgangsmåte for gjennomføring av konkurransen
(17) Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 11-2 (1) kan en oppdragsgiver gjennomføre en direkte anskaffelse, dvs. anskaffelse uten forutgående kunngjøring, dersom prisen på anskaffelsen ikke overstiger kr 200.000 eks. mva.
(18) Det ble valgt et tilbud som lå vesentlig høyere over beløpsgrensen i § 11-2 på kr 200.000. Når det var klart på kontraktstildelingspunktet at kontraktssummen ville overstige beløpsgrensen, kunne hjemmelen for direkte anskaffelse ikke benyttes. Innklagede brøt derfor kunngjøringsplikten i § 13-1.
(19) Ved begrenset anbudskonkurranse plikter oppdragsgiver for øvrig å invitere et tilstrekkelig antall konkurrerende leverandører til å gi tilbud for å sikre at det blir en reell konkurranse, jf forskriften § 15-4 (1). Innklagede innhentet tilbud fra to tilbydere, og den ene av disse eier i henhold til det opplyste 44,5 % av aksjene i morselskapet til den andre. Klagenemnda påpeker at det er vanskelig å se om dette kan sikre reell konkurranse om oppdraget. Ettersom anførslene som er fremkommet fra partene på dette punktet er nokså knappe, tar klagenemnda imidlertid ikke endelig stilling til dette spørsmålet.
Utformingen av oppdraget; distribusjon gjennom utvalgte aviser
(20) Klagerne har påpekt at innklagede, gjennom å begrense distribusjonen av bilaget til aviser i A-pressen, ikke når hele sin målgruppe. Sametingets målgruppe mht publikasjonen av det aktuelle bilaget er i følge konkurransegrunnlaget unge og kvinner med sterke meninger om likestilling og politisk deltakelse. I dette tilfellet har Sametinget, som er en politisk institusjon, gjort et valg mht distribusjonskanaler for et politisk budskap. Det hører ikke inn under klagenemnda å overprøve Sametingets vurdering av hvilke distribusjonskanaler Sametinget er best tjent med for å nå sin målgruppe.
Valget av tilbud
(21) Klagerne gjør også gjeldende av tildelingen av oppdraget er i strid med anskaffelsesreglene fordi det dyreste tilbud er valgt, fordi det er lagt vekt på lokal tilhørighet i Karasjok og fordi man uten saklig grunn har vektlagt lokal utføring av oppdraget.
(22) Det fremgår av konkurransegrunnlaget at oppdragsgiver ville velge det økonomisk mest fordelaktige tilbud. At det dyreste tilbudet er valgt, er ut fra de kriterier som er oppgitt, ikke isolert sett i strid med konkurransegrunnlaget og dermed heller ikke med regelverket.
(23) Innklagede har imidlertid opplyst at valget også er begrunnet i at Almmuheaddji er lokalisert til Karasjok hvilket gjør det lett å samarbeide i forhold til bilagets innhold og utforming og har høyere kompetanse i samisk språk. Klagenemnda har vanskelig for å se hvordan dette kan forenes med tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget. Det kan konstateres at konkurransegrunnlaget under overskriften beskrivelse (av oppdraget) påpeker at bilaget skal utarbeides i samarbeid med Sametingets informasjonsenhet, og at den begrunnelse som er gitt for tildelingen av oppdraget med hensyn til lokalisering således kan anses å ha en viss forankring i konkurransegrunnlaget. Det er imidlertid ikke behandlet som tildelingskriterium i konkurransegrunnlaget, og da kan det heller ikke hensyntas ved evalueringen av de enkelte tilbudene.
(24) I samme betenkning fremlagt av innklagede, er det også påpekt at det er spørsmål om det i det hele tatt er lovlig å legge vekt på lokalisering i Karasjok. I anskaffelsesretten gjelder det et grunnleggende likebehandlingsprisnipp, jf blant annet anskaffelsesforskriften § 3-1 annet ledd. Prinsippet innebærer blant annet at det ikke skal finne sted noen favorisering av nasjonale eller lokale tilbydere. Det er tillatt å legge vekt på lokal tilhørighet dersom dette er avgjørende for å kunne utføre tjenesten. Vi kan imidlertid ikke se at dette er tilfelle i denne saken.
(25) Innklagede har opplyst at innklagede i ettertid ser at det kan stilles spørsmål ved om konkurransegrunnlaget er beskrevet godt nok og om begrunnelsen for valg er grundig nok. Innklagede opplyser videre at det utarbeides nye rutiner vedrørende innkjøp og anskaffelser.
(26) Ut fra de opplysninger som er fremlagt for klagenemnda, må det kunne konstateres at tildelingen av oppdraget ikke var i samsvar med tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget.
Andre anførsler
(27) Spørsmålet om inhabilitet er det ikke behov for at klagenemnda tar stilling til, da innklagede innrømmer å ha brutt regelverket på dette punkt. Klagenemnda har ikke fått forelagt seg anførsler og dokumentasjon som gir grunnlag for å vurdere inhabilitetens mulige innvirkning på resultatet av konkurransen.
(28) Klagenemnda skal bare uttale seg om erstatningsspørsmål når den finner grunn til det, jf klageforskriftens § 12 annet ledd. Ut fra de opplysninger som er fremlagt for klagenemnda, har klagerne ingen mulighet til å få erstatning for negativ kontraktsinteresse. Klagerne synes ikke å ha hatt noen utgifter forbundet med konkurransen. Nemnda kan heller ikke, ut fra de opplysninger som er fremlagt, se at noen av klagerne har dokumentert et krav på positiv kontraktsinteresse, slik det er krevd. Klagerne opplyser at de ville kunne inngitt et tilbud noenlunde på samme nivå som Finnmark Dagblads tilbud. Pris er bare et av flere tildelingskriterier som er oppgitt i konkurransegrunnlaget. Saken er ikke slik opplyst at klagenemnda kan ta stilling til hvem som ville fått oppdraget og således kan ha krav på positiv kontraktsinteresse, dersom konkurransen hadde blitt gjennomført.
Konklusjon:
Sametinget har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 13-1 ved å unnlate kunngjøring av konkurransen uten at vilkårene for direkte kjøp etter forskriftens § 11-2 forelå.
Sametinget har brutt kravet om forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 tredje ledd ved å legge vekt på kriterier som ikke er oppgitt i konkurransegrunnlaget.
Sametinget har brutt det grunnleggende likebehandlingsprinsippet, jf anskaffelsesforskriften § 3-1 annet ledd, ved uten saklig grunn å legge vekt på tilbyders lokale tilhørighet.