KOFA 2003/143
19.12.03
Krav til forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Beskrivelse av ytelsen, krav til lik informasjon og krav til skjønnsutøvelsen.
I en konkurranse om levering av individuelt produserte ortopediske fottøy ba oppdragsgiver om tilbud med en felles pris på tre ulike typer. Vanskelighetsgraden, og dermed produksjonskostnadene, varierte mellom de tre ulike typene. Opplysninger om den forventede forholdsmessige fordelingen mellom de tre typene fottøy kunne ha betydning for leverandørenes beregning av tilbudspriser. Oppdragsgiver hadde denne informasjonen tilgjengelig. Ved ikke å opplyse om denne informasjonen i konkurransegrunnlaget hadde oppdragsgiver brutt kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5.
Klagenemndas vurdering:
Klager har deltatt i konkurransen, og har derfor saklig klageinteresse, jf forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
Beskrivelsen av ytelsen
Oppdragsgiver skal sikre at leverandørene likebehandles, jf lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskrift om offentlige anskaffelser § 3-1 (1). Dette innebærer blant annet at oppdragsgiver i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget skal beskrive ytelsen som skal anskaffes på en entydig og dekkende måte.
Klager har i den foreliggende sak anført at betegnelsene A-, B- og C- sko, som ble benyttet i konkurransegrunnlaget, skulle vært nærmere beskrevet eller definert. Så langt klagenemnda kan se, har imidlertid ikke ytelsen som skal anskaffes vært beskrevet med nevnte betegnelser. Det er derimot bedt om én pris for skotøy uansett vanskelighetsgrad. Betegnelsene A, B og C- produksjon fremkommer i parentes og fremstår som en forklaring til leverandører som er vant med denne typebetegnelsen, slik at også de skal forstå hva det faktisk er bedt om pristilbud på.
Klagenemnda kan ikke se at innklagede etter dette pliktet å beskrive hva typebetegnelsen
A-, B- og C- produksjon sto for.
Klagenemnda forstår videre klagers anførsler slik at statistikk som viser fordelingen innenfor de ulike vanskelighetsgradene (A-, B- og C- sko) av anskaffelser som har vært foretatt tidligere år skulle vært opplyst. Leverandørene kunne da beregnet sine priser på samme grunnlag.
Fordelingen av de ulike vanskelighetsgradene har åpenbart stor betydning for hvilken pris som kan tilbys, siden kompliserte sko er dyrere å produsere enn enkle. Det kan være spørsmål om i hvilken grad enkelte leverandører allerede kan ha hatt tilgang på denne informasjonen, for eksempel i egenskap av å være eksisterende leverandører. Siden innklagede hadde statistikken tilgjengelig på det aktuelle tidspunktet, og det ville være av stor betydning for leverandørene å motta slik informasjon før utarbeidelsen av sine tilbud, kan klagenemnda ikke se at det forelå noen vesentlige grunner til at innklagede ikke skulle ha fremlagt denne informasjonen. Det forelå som følge av dette en viss risiko for forskjellsbehandling av leverandørene, og innklagede pliktet derfor etter klagenemndas mening å legge frem den informasjon innklagede satt inne med. Ved å unnlate dette har innklagede brutt kravene til forutberegnlighet og etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5. Feilen trenger imidlertid ikke å ha vært utslagsgivende for klager, da den relative fordelingen synes å ha vært kjent for klager gjennom deres tidligere produksjon for innklagede.
Mangelfull skjønnsutøvelse
Det følger av forskriften § 10-2 (2) at:
Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal alle kriterier som vil bli lagt til grunn oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. Kriteriene skal om mulig angis i prioritert rekkefølge. Det kan benyttes slike kriterier som pris, kvalitet, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, service og teknisk bistand, oppfyllelsestid mv.
Oppdragsgiver plikter å foreta en saklig og forsvarlig evaluering av samtlige kriterier som har vært angitt som tildelingskriterier i kunngjøringen og/eller konkurransegrunnlaget.
I den foreliggende sak skulle tildeling av kontrakt etter konkurransegrunnlaget punkt 9 skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, der de angitte kriteriene var pris, leveringstid, kvalitet herunder utførelsesmetode og materialevalg samt modeller og design estetisk og funksjonell verdi. I konkurransegrunnlaget punkt 10 ble bestillingsrutiner lagt til som ytterligere et kriterium.
I den opprinnelige begrunnelsen til klager informerer innklagede om at klagers tilbud er avvist på grunn av for høy pris. Begrunnelsen er svært knapp, og gir inntrykk av at oppdragsgiver ikke har foretatt en forsvarlig vurdering av alle de oppgitte tildelingskriteriene. Klagenemnda har derfor vært i tvil om regelverket er overholdt på dette punkt, men etter en nærmere vurdering av sakens dokumenter fremstår det likevel som at så er tilfelle.
Det fremgår av de interne notatene av 20.01.03 og 24.01.03 at innklagede har vurdert prisen på tilleggsarbeider opp mot tilbudte priser på øvrige produkter, og foretatt et innkjøpsfaglig skjønn over hvilket tilbud de fant best på pris. Evalueringen fremstår så langt klagenemnda kan se som saklig og forsvarlig, og det er således ikke grunnlag for å underkjenne denne.
I det interne notatet av 20.01.03 skriver saksbehandlerne at de ikke kan se faglige forhold som tilsier at de prismessige skillelinjene ikke skal være utslagsgivende. Henvisningen til faglige forhold tyder på at innklagede faktisk har vurdert øvrige kriterier. I det interne notatet av 24.01.03 står det videre at Alle verksteder som produserer sko vurderes derfor på lik linje når det gjelder løsninger og kvalitet. Både leveringstid, kvalitet, modeller og design samt bestillingsrutiner kan språklig falle inn under begrepene løsninger og kvalitet. Klagenemnda finner etter dette å kunne legge til grunn at innklagede faktisk har vurdert de øvrige tildelingskriteriene, og at det i denne evalueringen ikke har fremkommet noen forskjeller av betydning mellom leverandørene, slik at det er pris som har blitt stående som det avgjørende kriteriet. Det foreligger etter dette ikke brudd på forskriften § 10-2 (2).
Brudd på konkurranselovgivningen
Spørsmål om det foreligger brudd på konkurranselovgivningen ligger utenfor klagenemndas myndighetsområde å uttale seg om, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 1.
Konklusjon:
Rikstrygdeverket har brutt kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved ikke å opplyse i konkurransegrunnlaget om den forholdsmessige fordelingen av vanskelighetsgrad på de sko leverandørene skulle levere tilbud på, til tross for at dette kunne ha betydning for leverandørenes beregning av tilbudspriser og at dette var informasjon innklagede hadde tilgjengelig.