2008/62
Evaluering av forbehold, utsendelse av informasjon, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet
Klager har deltatt i en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av elektroakustiske arbeider tilet nytt konserthus på Sørlandet. Klagenemnda fant at innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 ved å unnlate å gi klager opplysninger om valgte leverandørs priser for hvert kapittel i konkurransegrunnlaget, da dette ikke var forretningshemmeligheter. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.
Klagenemndas vurdering:
(37) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, 2 ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III.
Vurdering av forbehold i valgte leverandørs tilbud
(38) Valgte leverandør har i sitt tilbudsbrev tatt inn enkelte avvik og forbehold. Klager har anført at valgte leverandør har tatt to forbehold som er så vesentlige at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fra konkurransen. Klager har også anført at flere avvik og forbehold har økonomisk verdi, og at innklagede derfor hadde plikt til å prissette dem.
(39) Etter forskriften § 20-13 1. ledd bokstavene d, e og f. har innklagede plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene eller vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Etter bokstav f har oppdragsgiver plikt til å avvise et tilbud dersom det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.
(40) Det følger av ordlyden i § 20-13 1. ledd bokstav f at plikten til å avvise et tilbud på grunn av avvik inntrer dersom det kan medføre tvil. Bestemmelsen medfører at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som innholder forbehold av økonomisk betydning som ikke kan prissettes, se for eksempel klagenemndas sak 2003/187. Er forbeholdet av en slik art at tilbudet ikke skal avvises, har oppdragsgiver plikt til å prissette det dersom det har en økonomisk verdi, jf. Dragsten/Lindalen side 1263.
(41) Hvorvidt det foreligger forbehold og/eller avvik må vurderes ut fra konkurransegrunnlagets spesifikasjoner og krav/kontraktsbestemmelser.
(42) Klager har anført at innklagede skulle ha avvist valgte leverandørs tilbud fra konkurransen fordi valgte leverandør har stilt særskilte krav for at utstyret som leveres skal fungere, og at garantien faller bort dersom disse kravene ikke innfris.
(43) Det fremgår av valgte leverandørs tilbudsbrev at valgte leverandør stiller krav til klimastyrt ventilasjon i forsterker- og linjesentraler der ambient temperatur ikke skal overstige 28 °C og at dersom denne temperatur overstiges, bortfaller garantien på utstyret. Videre fremgår det at før lydutstyret kan monteres må lokalene være støvfrie, og at valgte leverandør har fra tidligere svært dårlig erfaring med byggestøv i elektronikk, og kan ikke garantere produktene uten at denne forutsetning er ivaretatt.
(44) Innklagede har vist til at hva krav til temperatur angår, kan dette ikke anses som et kostnadsbærende forbehold, da det er alminnelig praksis å prosjektere med maksimalt 25 °C i tekniske rom for elektronisk utstyr. Når det gjelder byggestøv, har innklagede vist til at det er et velkjent faktum at elektronisk utstyr ikke må utsettes for byggestøv.
(45) Det er i konkurransegrunnlagets forslag til kontraktsbestemmelser ikke stilt krav om garanti på utstyret, kun gitt bestemmelser om innklagedes rettigheter ved mangler. Klagenemnda kan ikke se at innklagede har foretatt en uforsvarlig vurdering av om dette eller forutsetningen om støvfrie lokaler, utgjør et forbehold eller avvik fra konkurransegrunnlaget og om dette medfører en plikt til avvisning av tilbudet.
(46) Klager har vist til at valgte leverandørs tilbud inneholder en rekke avvik fra kravspesifikasjonen vedrørende hvilket utstyr som skulle leveres. Det anføres at avvikene innebærer at valgte leverandør har tilbudt dårligere og rimeligere løsninger enn det som fremgikk av kravspesifikasjonen, og at innklagede derfor skulle ha gitt valgte leverandør et tillegg i tilbudssummen. Dette er benektet av innklagede, som hevder at tilbudt utstyr holder samme kvalitet som utstyret etterspurt i konkurransegrunnlaget. Vurderingen av om det tilbudte utstyrets kvalitet avviker fra kvaliteten på utstyret etterspurt i konkurransegrunnlaget krever en sammenligning av det forskjellige utstyrets egenskaper, og vurderingen av hvilken kvalitet som foreligger vil bero på et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda ikke har mulighet til å overprøve ut fra den foreliggende dokumentasjon.
(47) Klager har videre anført at valgte leverandør har tatt forbehold om rett til utbetaling av hele eller deler av kontraktssummen på forskudd, og at innklagede skulle ha beregnet rentekostnadene av dette forbeholdet og lagt denne til tilbudssummen.
(48) Det fremgår av valgte leverandørs tilbud punkt D.3.3 at valgte leverandør tar forbehold om forskudd på [i]nntil 1/5 av kontraktsum 90 dager før oppstart av arbeider mot garanti, [a]lternativt faktura av medgåtte timer for prosjektering, prefabrikasjon og materiell som ennå ikke er levert byggeplassen, men er forbrukt i planleggingsfasen. Av bestemmelsene om betaling i forslaget til kontraktsbestemmelser i samhandlingsfasen fremgår det at [d]en prosjekterende kan kreve avdrag av honoraret etter hvert som oppdraget utføres, men ikke oftere enn én gang i måneden.
(49) Klagenemnda forstår dette slik at innklagede kunne velge mellom å utbetale forskudd til valgte leverandør, eller å betale for tjenester og materiell som ikke var levert byggeplassen, men som var forbrukt som en del av planleggingsfasen. Etter klagenemndas mening ligger alternativet som ga valgte leverandør mulighet til å sende faktura for medgåtte ressurser innenfor det leverandøren hadde adgang til å kreve etter bestemmelsen i kontraktsforslaget. Det vil da ikke være nødvendig å ta i bruk forskuddsbetaling. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede ikke har brutt regelverket ved å unnlate å prissette forbeholdet vedrørende forskuddsbetaling i valgte leverandørs tilbud.
(50) Det fremgår av valgte leverandørs tilbud at valgte leverandør tar valutaforbehold. Innklagede har vist til at dette ikke kan anses som et forbehold, da innklagede hadde påtatt seg risikoen for endringer i valutakursene. Det fremgår av punkt 1.14 i referat fra tilbudskonferanse at det på konferansen ble stilt spørsmål om valutaproblematikk og at innklagede ville ta en intern diskusjon vedrørende dette. Videre fremgår det at [D]iskusjon er gjennomført og Byggherren tar valutarisikoen. Klager har ikke bestridt at dette medfører riktighet. Klagenemnda kan på bakgrunn av dette ikke se at valgte leverandørs valutaforbehold hadde økonomisk betydning, og finner derfor at innklagede ikke har brutt regelverket ved å unnlate å prissette det.
(51) Klager har videre vist til at valgte leverandør ikke har priset lagerkostnader. Valgte leverandør har i tilbudsbrevet gitt uttrykk for at komponentene som skal leveres har høy verdi og er lett omsettelige, slik at det er behov for et avlåst og sikret lager. Det fremgår at det er valgte leverandørs forutsetning at lokaler stilles til rådighet og at lagerkostnader derfor ikke er priset i Rigg og drift.
(52) Det fremgår av opplysningene i saken at felles rigg inngikk i entreprisen 20BYG2-K, og at entreprenøren som utførte elektroakustiske arbeider skulle ha ytelser fra denne. Tilbyderne skulle derfor ikke prise ytelser som inngikk i den felles riggen. Av konkurransegrunnlaget for entreprisen 20BYG2-K fremgår det at entreprenøren for denne kontrakten skal ha ansvaret for lager egne arbeider for alle entreprisene som skulle ha ytelser fra den felles riggen, og at hver entreprenør skulle få en container til lagring, i tillegg til lagerplass inne i bygget. Klagenemnda kan på bakgrunn av dette ikke se at valgte leverandørs forutsetning om at innklagede skulle stille lager til rådighet er et forbehold som innklagede hadde plikt til å prise.
EASE-beregninger
(53) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved først å opplyse på tilbudskonferansen om at det ville bli sendt ut EASE-beregninger som leverandørene kunne benytte ved utarbeidelse av tilbud på lydanlegg, for så å unnlate å levere ut denne informasjonen.
(54) Det følger av kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 at oppdragsgiver i anskaffelsesprosessen må forholde seg til opplysninger som er gitt i kunngjøringen og ellers i prosessen, jf. klagenemndas sak 2008/39 premiss 82.
(55) I dette tilfellet fremgår det av punkt 1.16 i referatet fra anbudskonferansen at EASE modell ble forespurt og antydet utsendt. Etter klagenemndas mening tyder bruken av ordet antydet på at innklagede ikke har gitt klart uttrykk for at slike modeller ville bli sendt ut til leverandørene, men heller at det var en mulighet for at innklagede ville kunne sende dem ut. Klagenemnda kan ut fra denne dokumentasjonen ikke se at innklagede har opptrådt i strid med opplysninger som ble gitt på anbudskonferansen da innklagede senere bestemte seg for å ikke levere ut EASE modeller. Klagenemnda kan uansett ikke se hvilken betydning unnlatelsen av å sende ut EASE modell har hatt for klagers tilbud i konkurransen. Klagenemnda finner etter dette at innklagede ikke har brutt kravet til forutberegnelighet ved å unnlate å sende ut EASE modeller til tilbyderne.
Gjennomsiktighet og etterprøvbarhet
(56) Det neste spørsmålet er om innklagede hadde plikt til å gi klager opplysninger om valgte leverandørs totalpriser for hvert kapittel i konkurransegrunnlaget.
(57) Spørsmålet om partsinnsyn må vurderes ut fra kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5, jf. klagenemndas sak 2007/20. Det følger av kravet til gjennomsiktighet at leverandørene må få tilgang til tilstrekkelig dokumentasjon for å vurdere om regelverket er fulgt. Klager har i denne saken anført at det er viktig med kjennskap til valgte leverandørs totalpris for hvert kapittel for å kunne vurdere om det foreligger store prisforskjeller som følger av forskjellig oppgaveforståelse og/eller at det er tatt forbehold. At klager kan ha nytte av å få kjennskap til kapittelprisene er ikke imøtegått av innklagede.
(58) Partenes rett til innsyn må imidlertid avgrenses mot oppdragsgivers plikt etter forskriftens § 3-6 til å hindre at andre får kjennskap til en tilbyders forretningshemmeligheter.
(59) Hva som utgjør en forretningshemmelighet må i utgangspunktet vurderes konkret i forhold til den enkelte anskaffelse, jf. klagenemndas sak 2005/70. Klagenemnda har imidlertid lagt til grunn i praksis at de innkomne tilbudenes totalpriser som hovedregel ikke kan anses som en forretningshemmelighet, jf. klagenemndas saker 2008/87 og 2005/300. På den annen side vil enhetspriser lett bli ansett som forretningshemmeligheter.
(60) Konkurransegrunnlaget er i dette tilfellet delt inn i kapitler som for eksempel Bildeanlegg, Lyddistribusjonsanlegg og Lydanlegg. Flere av kapitlene er også delt opp i underkapitler. Hvert kapittel omfatter i hovedsak svært mange komponenter som skal prises. Klager vil således neppe kunne utlede enhetspriser fra kapittelprisene. Klagenemnda har dermed ikke grunnlag for å fastslå at totalprisene for hvert kapittel skal anses som forretningshemmeligheter. Klagenemnda finner derfor at innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ved å ikke gi klager innsyn i valgte leverandørs totalpriser for hvert kapittel.
E-post med synlig mottakerliste
(61) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å sende ut flere e-poster med synlige mottakere, slik at det ble eksponert hvem som deltok i konkurransen.
(62) Innklagede har i dette tilfellet erkjent å ha gjort kjent hvem som deltok i konkurransen. Det er ikke avklart om dette skjedde før eller etter anbudsfristen eller inngivelsen av de enkelte anbud. Det fremgår imidlertid av konkurransegrunnlaget punkt B 1.1 at tilbyderne hadde adgang til tilbudsåpningen, og at det vil bli ført referat som sendes samtlige tilbydere uten ugrunnet opphold etter tilbudsåpningen. Klagenemnda har ikke grunnlag for å konstatere at oppdragsgiver har gjort noen urettmessig eksponering av hvem som deltok i konkurransen.
Betydningen av saksbehandlingsfeil
(63) Klager har vist til at innklagede ser ut til å være mest opptatt av å sannsynliggjøre at eventuelle saksbehandlingsfeil ikke har påvirket resultatet av konkurransen, og at det for klager er svært viktig å få avklart om saksbehandlingen er korrekt, uavhengig av hvorvidt dette kunne endret valg av leverandør.
(64) En klage til klagenemnda må være basert på anførsler knyttet til konkrete brudd på anskaffelsesregelverket, jf. klagenemndas saker 2007/20 premiss (37) og 2007/95 premiss (28). Klagers anførsel vedrørende betydningen av saksbehandlingsfeil er for vag til at klagenemnda kan ta stilling til den.
Konklusjon:
Innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 ved å ikke å gi klager opplysninger om valgte leverandørs tilbudspriser for hvert kapittel i konkurransegrunnlaget.
For øvrig kan klagenemnda ikke se at regelverket om offentlige anskaffelser er brutt.
(37) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, 2 ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III.
Vurdering av forbehold i valgte leverandørs tilbud
(38) Valgte leverandør har i sitt tilbudsbrev tatt inn enkelte avvik og forbehold. Klager har anført at valgte leverandør har tatt to forbehold som er så vesentlige at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fra konkurransen. Klager har også anført at flere avvik og forbehold har økonomisk verdi, og at innklagede derfor hadde plikt til å prissette dem.
(39) Etter forskriften § 20-13 1. ledd bokstavene d, e og f. har innklagede plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene eller vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Etter bokstav f har oppdragsgiver plikt til å avvise et tilbud dersom det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.
(40) Det følger av ordlyden i § 20-13 1. ledd bokstav f at plikten til å avvise et tilbud på grunn av avvik inntrer dersom det kan medføre tvil. Bestemmelsen medfører at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som innholder forbehold av økonomisk betydning som ikke kan prissettes, se for eksempel klagenemndas sak 2003/187. Er forbeholdet av en slik art at tilbudet ikke skal avvises, har oppdragsgiver plikt til å prissette det dersom det har en økonomisk verdi, jf. Dragsten/Lindalen side 1263.
(41) Hvorvidt det foreligger forbehold og/eller avvik må vurderes ut fra konkurransegrunnlagets spesifikasjoner og krav/kontraktsbestemmelser.
(42) Klager har anført at innklagede skulle ha avvist valgte leverandørs tilbud fra konkurransen fordi valgte leverandør har stilt særskilte krav for at utstyret som leveres skal fungere, og at garantien faller bort dersom disse kravene ikke innfris.
(43) Det fremgår av valgte leverandørs tilbudsbrev at valgte leverandør stiller krav til klimastyrt ventilasjon i forsterker- og linjesentraler der ambient temperatur ikke skal overstige 28 °C og at dersom denne temperatur overstiges, bortfaller garantien på utstyret. Videre fremgår det at før lydutstyret kan monteres må lokalene være støvfrie, og at valgte leverandør har fra tidligere svært dårlig erfaring med byggestøv i elektronikk, og kan ikke garantere produktene uten at denne forutsetning er ivaretatt.
(44) Innklagede har vist til at hva krav til temperatur angår, kan dette ikke anses som et kostnadsbærende forbehold, da det er alminnelig praksis å prosjektere med maksimalt 25 °C i tekniske rom for elektronisk utstyr. Når det gjelder byggestøv, har innklagede vist til at det er et velkjent faktum at elektronisk utstyr ikke må utsettes for byggestøv.
(45) Det er i konkurransegrunnlagets forslag til kontraktsbestemmelser ikke stilt krav om garanti på utstyret, kun gitt bestemmelser om innklagedes rettigheter ved mangler. Klagenemnda kan ikke se at innklagede har foretatt en uforsvarlig vurdering av om dette eller forutsetningen om støvfrie lokaler, utgjør et forbehold eller avvik fra konkurransegrunnlaget og om dette medfører en plikt til avvisning av tilbudet.
(46) Klager har vist til at valgte leverandørs tilbud inneholder en rekke avvik fra kravspesifikasjonen vedrørende hvilket utstyr som skulle leveres. Det anføres at avvikene innebærer at valgte leverandør har tilbudt dårligere og rimeligere løsninger enn det som fremgikk av kravspesifikasjonen, og at innklagede derfor skulle ha gitt valgte leverandør et tillegg i tilbudssummen. Dette er benektet av innklagede, som hevder at tilbudt utstyr holder samme kvalitet som utstyret etterspurt i konkurransegrunnlaget. Vurderingen av om det tilbudte utstyrets kvalitet avviker fra kvaliteten på utstyret etterspurt i konkurransegrunnlaget krever en sammenligning av det forskjellige utstyrets egenskaper, og vurderingen av hvilken kvalitet som foreligger vil bero på et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda ikke har mulighet til å overprøve ut fra den foreliggende dokumentasjon.
(47) Klager har videre anført at valgte leverandør har tatt forbehold om rett til utbetaling av hele eller deler av kontraktssummen på forskudd, og at innklagede skulle ha beregnet rentekostnadene av dette forbeholdet og lagt denne til tilbudssummen.
(48) Det fremgår av valgte leverandørs tilbud punkt D.3.3 at valgte leverandør tar forbehold om forskudd på [i]nntil 1/5 av kontraktsum 90 dager før oppstart av arbeider mot garanti, [a]lternativt faktura av medgåtte timer for prosjektering, prefabrikasjon og materiell som ennå ikke er levert byggeplassen, men er forbrukt i planleggingsfasen. Av bestemmelsene om betaling i forslaget til kontraktsbestemmelser i samhandlingsfasen fremgår det at [d]en prosjekterende kan kreve avdrag av honoraret etter hvert som oppdraget utføres, men ikke oftere enn én gang i måneden.
(49) Klagenemnda forstår dette slik at innklagede kunne velge mellom å utbetale forskudd til valgte leverandør, eller å betale for tjenester og materiell som ikke var levert byggeplassen, men som var forbrukt som en del av planleggingsfasen. Etter klagenemndas mening ligger alternativet som ga valgte leverandør mulighet til å sende faktura for medgåtte ressurser innenfor det leverandøren hadde adgang til å kreve etter bestemmelsen i kontraktsforslaget. Det vil da ikke være nødvendig å ta i bruk forskuddsbetaling. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede ikke har brutt regelverket ved å unnlate å prissette forbeholdet vedrørende forskuddsbetaling i valgte leverandørs tilbud.
(50) Det fremgår av valgte leverandørs tilbud at valgte leverandør tar valutaforbehold. Innklagede har vist til at dette ikke kan anses som et forbehold, da innklagede hadde påtatt seg risikoen for endringer i valutakursene. Det fremgår av punkt 1.14 i referat fra tilbudskonferanse at det på konferansen ble stilt spørsmål om valutaproblematikk og at innklagede ville ta en intern diskusjon vedrørende dette. Videre fremgår det at [D]iskusjon er gjennomført og Byggherren tar valutarisikoen. Klager har ikke bestridt at dette medfører riktighet. Klagenemnda kan på bakgrunn av dette ikke se at valgte leverandørs valutaforbehold hadde økonomisk betydning, og finner derfor at innklagede ikke har brutt regelverket ved å unnlate å prissette det.
(51) Klager har videre vist til at valgte leverandør ikke har priset lagerkostnader. Valgte leverandør har i tilbudsbrevet gitt uttrykk for at komponentene som skal leveres har høy verdi og er lett omsettelige, slik at det er behov for et avlåst og sikret lager. Det fremgår at det er valgte leverandørs forutsetning at lokaler stilles til rådighet og at lagerkostnader derfor ikke er priset i Rigg og drift.
(52) Det fremgår av opplysningene i saken at felles rigg inngikk i entreprisen 20BYG2-K, og at entreprenøren som utførte elektroakustiske arbeider skulle ha ytelser fra denne. Tilbyderne skulle derfor ikke prise ytelser som inngikk i den felles riggen. Av konkurransegrunnlaget for entreprisen 20BYG2-K fremgår det at entreprenøren for denne kontrakten skal ha ansvaret for lager egne arbeider for alle entreprisene som skulle ha ytelser fra den felles riggen, og at hver entreprenør skulle få en container til lagring, i tillegg til lagerplass inne i bygget. Klagenemnda kan på bakgrunn av dette ikke se at valgte leverandørs forutsetning om at innklagede skulle stille lager til rådighet er et forbehold som innklagede hadde plikt til å prise.
EASE-beregninger
(53) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved først å opplyse på tilbudskonferansen om at det ville bli sendt ut EASE-beregninger som leverandørene kunne benytte ved utarbeidelse av tilbud på lydanlegg, for så å unnlate å levere ut denne informasjonen.
(54) Det følger av kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 at oppdragsgiver i anskaffelsesprosessen må forholde seg til opplysninger som er gitt i kunngjøringen og ellers i prosessen, jf. klagenemndas sak 2008/39 premiss 82.
(55) I dette tilfellet fremgår det av punkt 1.16 i referatet fra anbudskonferansen at EASE modell ble forespurt og antydet utsendt. Etter klagenemndas mening tyder bruken av ordet antydet på at innklagede ikke har gitt klart uttrykk for at slike modeller ville bli sendt ut til leverandørene, men heller at det var en mulighet for at innklagede ville kunne sende dem ut. Klagenemnda kan ut fra denne dokumentasjonen ikke se at innklagede har opptrådt i strid med opplysninger som ble gitt på anbudskonferansen da innklagede senere bestemte seg for å ikke levere ut EASE modeller. Klagenemnda kan uansett ikke se hvilken betydning unnlatelsen av å sende ut EASE modell har hatt for klagers tilbud i konkurransen. Klagenemnda finner etter dette at innklagede ikke har brutt kravet til forutberegnelighet ved å unnlate å sende ut EASE modeller til tilbyderne.
Gjennomsiktighet og etterprøvbarhet
(56) Det neste spørsmålet er om innklagede hadde plikt til å gi klager opplysninger om valgte leverandørs totalpriser for hvert kapittel i konkurransegrunnlaget.
(57) Spørsmålet om partsinnsyn må vurderes ut fra kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5, jf. klagenemndas sak 2007/20. Det følger av kravet til gjennomsiktighet at leverandørene må få tilgang til tilstrekkelig dokumentasjon for å vurdere om regelverket er fulgt. Klager har i denne saken anført at det er viktig med kjennskap til valgte leverandørs totalpris for hvert kapittel for å kunne vurdere om det foreligger store prisforskjeller som følger av forskjellig oppgaveforståelse og/eller at det er tatt forbehold. At klager kan ha nytte av å få kjennskap til kapittelprisene er ikke imøtegått av innklagede.
(58) Partenes rett til innsyn må imidlertid avgrenses mot oppdragsgivers plikt etter forskriftens § 3-6 til å hindre at andre får kjennskap til en tilbyders forretningshemmeligheter.
(59) Hva som utgjør en forretningshemmelighet må i utgangspunktet vurderes konkret i forhold til den enkelte anskaffelse, jf. klagenemndas sak 2005/70. Klagenemnda har imidlertid lagt til grunn i praksis at de innkomne tilbudenes totalpriser som hovedregel ikke kan anses som en forretningshemmelighet, jf. klagenemndas saker 2008/87 og 2005/300. På den annen side vil enhetspriser lett bli ansett som forretningshemmeligheter.
(60) Konkurransegrunnlaget er i dette tilfellet delt inn i kapitler som for eksempel Bildeanlegg, Lyddistribusjonsanlegg og Lydanlegg. Flere av kapitlene er også delt opp i underkapitler. Hvert kapittel omfatter i hovedsak svært mange komponenter som skal prises. Klager vil således neppe kunne utlede enhetspriser fra kapittelprisene. Klagenemnda har dermed ikke grunnlag for å fastslå at totalprisene for hvert kapittel skal anses som forretningshemmeligheter. Klagenemnda finner derfor at innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ved å ikke gi klager innsyn i valgte leverandørs totalpriser for hvert kapittel.
E-post med synlig mottakerliste
(61) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å sende ut flere e-poster med synlige mottakere, slik at det ble eksponert hvem som deltok i konkurransen.
(62) Innklagede har i dette tilfellet erkjent å ha gjort kjent hvem som deltok i konkurransen. Det er ikke avklart om dette skjedde før eller etter anbudsfristen eller inngivelsen av de enkelte anbud. Det fremgår imidlertid av konkurransegrunnlaget punkt B 1.1 at tilbyderne hadde adgang til tilbudsåpningen, og at det vil bli ført referat som sendes samtlige tilbydere uten ugrunnet opphold etter tilbudsåpningen. Klagenemnda har ikke grunnlag for å konstatere at oppdragsgiver har gjort noen urettmessig eksponering av hvem som deltok i konkurransen.
Betydningen av saksbehandlingsfeil
(63) Klager har vist til at innklagede ser ut til å være mest opptatt av å sannsynliggjøre at eventuelle saksbehandlingsfeil ikke har påvirket resultatet av konkurransen, og at det for klager er svært viktig å få avklart om saksbehandlingen er korrekt, uavhengig av hvorvidt dette kunne endret valg av leverandør.
(64) En klage til klagenemnda må være basert på anførsler knyttet til konkrete brudd på anskaffelsesregelverket, jf. klagenemndas saker 2007/20 premiss (37) og 2007/95 premiss (28). Klagers anførsel vedrørende betydningen av saksbehandlingsfeil er for vag til at klagenemnda kan ta stilling til den.
Konklusjon:
Innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 ved å ikke å gi klager opplysninger om valgte leverandørs tilbudspriser for hvert kapittel i konkurransegrunnlaget.
For øvrig kan klagenemnda ikke se at regelverket om offentlige anskaffelser er brutt.