2008/66
Kravet til nødvendige opplysninger for å inngi tilbud. Begrunnelse. Erstatning.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av tjenester vedrørenden tømming og transport av slam fra private slamavskillere og tette tanker. Klager avstod fra å delta i konkurransen i hovedsak fordi konkurransegrunnlaget var mangelfullt. Klagenemnda kom til at klager hadde saklig klageinteresse i å få prøvet om det var begått feil som kan ha ført til at han valgte å ikke delta. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriftens §§ 3-1 (4) og 17-1 (1) bokstav a ved å ikke gi tilstrekkkelige opplysninger om ytelsen som skulle anskaffes, kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 (3) vedå gi motstridende opplysninger om regulering av pris i kontraktsperioden og kravet til god forretningsskikk i lovens § 5 ved å unnlata å utsette tilbudsfristen når det ble klart at sentrale opplysninger om anskaffelsens omfang manglet.
(62) Saken gjelder anskaffelse av tjenestene tømming og transport av slam fra private slamavskillere og tette tanker i Trysil kommune. Anskaffelsen omfattes av lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III.
Saklig klageinteresse
(63) Det er opplyst for klagenemnda at klager i saken er enkeltpersonforetaket Renovasjonstransport Per Christer Konterud. En gjennomgang av den innsendte dokumentasjon i saken viser at det er dette firmaet som har vært i kontakt med innklagede vedrørende deltakelse i konkurransen, og som overfor innklagede har påklaget mangler ved grunnlaget for konkurransen. Klagenemnda finner det derfor riktig å legge til grunn at det er dette enkeltmannsforetaket som er formell klager i klagesaken.
(64) Innklagede har videre vist til at klager uansett var i en slik økonomisk situasjon at klager ikke var kvalifisert til å delta i konkurransen. Klagenemnda forstår dette som en anførsel om at klager mangler saklig klageinteresse.
(65) Bestemmelsen i klagenemndsforskriftens § 6 (2), som krever saklig klageinteresse omfatter ikke bare leverandører som har deltatt i den aktuelle konkurransen, men også potensielle deltakere. Dette gjelder så langt det anføres at det er begått en feil som har gjort at vedkommende ikke har deltatt, slik at klager potensielt kunne fått kontrakten dersom det ikke hadde vært begått en feil. I vurderingen av dette spørsmålet må klagers pretensjoner normalt legges til grunn. Det fremgår av sakens dokumenter at klager vurderte deltakelse i konkurransen og har vært i kontakt med innklagede med spørsmål og kommentarer til konkurransegrunnlaget. Da tilbudsfristen gikk ut, informerte klager innklagede i brev av 28. august om at han ikke fant å kunne delta i konkurransen, da han mente konkurransegrunnlaget var for mangelfullt til at det var mulig å inngi tilbud på bakgrunn av det. Klagenemnda legger til grunn at klager, på tidspunktet for tilbudsfristens utløp, hadde mulighet til å inngi tilbud på de tjenestene som ble etterspurt. Etter klagenemndas mening må klager anses som en potensiell leverandør. Han har derfor saklig klageinteresse.
(66) Klager har imidlertid bare saklig interesse i å få prøvet om det er begått feil som kan ha ført til at han valgte å ikke delta, jf. klagenemndas sak 2003/277, premissene 19-21. Klagenemnda har derfor kommet til at den saklige klageinteressen er begrenset til spørsmålet om konkurransegrunnlaget var mangelfullt, jf. klagers e-post til innklagede av 24. august 2008 og brev av 28. august 2008, samt klagers anførsler angående tilbudsfristen.
Opplysninger om oppdragets utførelse
(67) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å ikke gi tilstrekkelige opplysninger om oppdragets utførelse og omfang i konkurransegrunnlaget. Det vises til at konkurransegrunnlaget mangler opplysninger til planlegging av logistikken i renovasjons og transportarbeidet, og at det ikke er gitt tilstrekkelige opplysninger om forventet innkjøpsmengde av de ulike tjenestene og tilleggstjenestene.
(68) Det følger av forskriften § 17-1 (1) bokstav a at konkurransegrunnlaget, så fremt det ikke er tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen, skal gi opplysninger om hvilken ytelse som skal anskaffes. Dette innebærer at leverandørene ut fra konkurransegrunnlaget klart skal kunne vurdere hva oppdragsgiver ønsker å anskaffe, slik at det kan utarbeides et tilbud som har reell mulighet til å nå opp i konkurransen, jf. klagenemndas sak 2006/152.
(69) Likeledes innebærer kravet til likebehandling i loven § 5 og forskriften § 3-1 (4) at potensielle leverandører gjennom konkurransegrunnlaget i størst mulig utstrekning skal gis samme informasjon som det den eksisterende leverandør sitter med.
(70) Det fremgår av konkurransegrunnlaget at oppdraget omfatter tømming og transport av slam fra private slamavskillere og tette tanker fra ca. 1800 husstander og 900 fritidseiendommer i kommunen. Det fremgår også ca. hvor mange anlegg det er av hver type. For slamavskillere er det opplyst tømmefrekvens, mens tette tanker skal tømmes etter behov. Leverandørene skal selv utarbeide tømmeplan. Videre er det opplyst at det meste av slammet skal leveres til Innbygda Renseanlegg, men at slam som av ulike årsaker ikke kan leveres hit, skal transporteres til innklagedes slamlaguner.
(71) Konkurransegrunnlaget inneholdt ingen nærmere opplysninger om utførelsen av oppdraget eller forventet omfang av de ulike tjenestene. I e-post av 24. august 2007 ba klager innklagede om opplysninger om forventet uttak av tilleggstjenester, opplysninger om estimert antall tømminger av tette tanker, omfanget av transport av slam til andre anlegg enn Innbygda renseanlegg. Innklagede svarte på henvendelsen samme dag. Her ble det opplyst at innklagede anså disse spørsmålene for å være så omfattende at det ikke var mulig å besvare dem innen tilbudsfristen.
(72) I tilsvaret har innklagede vist til at klager ville fått opplysninger om oppdragets utførelse dersom han hadde etterspurt dette på et tidligere tidspunkt. Når det gjelder innkjøpsmengden bemerkes det at innklagede er en hyttekommune med varierende antall innbyggere, noe som medfører store variasjoner i oppdragsmengden fra år til år. I sak 2003/178 la klagenemnda til grunn at forventet innkjøpsvolum er av sentral betydning for potensielle leverandører, både for å avgjøre om man skal delta i konkurransen og for å beregne tilbudspriser. Selv om det kan være vanskelig å gi nøyaktige opplysninger, kunne innklagede ha angitt estimater, eventuelt gitt opplysninger om uttak de siste årene, slik som det er gjort ved opplysningen om kontraktssum. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede har brutt forskriften §§ 3-1 (4) og 17-1 (1) bokstav a ved ikke å gi tilstrekkelige opplysninger om tjenesten som skulle anskaffes.
Regulering av pris i kontraktsperioden
(73) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å gi motstridende opplysninger om regulering av pris gjennom kontraktsperioden i konkurransegrunnlaget.
(74) Konkurransegrunnlagets utforming må ivareta de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5. Klagenemnda har tidligere slått fast at det foreligger brudd på disse kravene når konkurransegrunnlaget ikke er tilstrekkelig klart utformet, jf. for eksempel klagenemndas sak 2007/44.
(75) Det fremgår i dette tilfellet under beskrivelsen av tildelingskriteriet pris i konkurransegrunnlaget at [d]et forutsettes faste priser i avtaleperioden. I dokumentet Avtalevilkår som var vedlagt konkurransegrunnlaget var det likevel tatt inn en bestemmelse om regulering av prisen i løpet av avtaleperioden.
(76) Etter klagenemndas mening vil det kunne ha betydning for hvordan tilbyderne utformer sine tilbud om det er anledning til å regulere prisen i løpet av avtaleperioden. Dette gjelder særlig der kontrakten løper over en lenger tidsperioder, ettersom det da knytter seg større usikkerhet til utviklingen av leverandørenes kostnader til utførelse av tjenesten og utviklingen av markedspris på tjenesten. Klagenemnda har på bakgrunn av dette kommet til at innklagede har brutt kravene til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å gi motstridende opplysninger om regulering av pris i kontraktsperioden.
Tilbudsfristens lengde
(77) Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 19-1 ved å fastsette en for kort tilbudsfrist. Det fremgår av forskriften § 19-1 (1) at tilbudsfristen skal være minst 45 dager fra den dagen kunngjøringen ble sendt til TED-databasen. Det er på det rene at tilbudsfristen i dette tilfellet bare var fastsatt til 42 dager.
(78) Innklagede har imidlertid påberopt seg at vilkårene for å forkorte fristen med hjemmel i forskriften § 19-1 (4) var oppfylt i dette tilfellet. Det fremgår av denne bestemmelsen at [t]ilbudsfristen i første ledd kan forkortes med fem dager dersom det fra tidspunktet for kunngjøringen gis fri, direkte og full elektronisk adgang til konkurransegrunnlaget og ethvert supplerende dokument. Det må også angis i kunngjøringen på hvilken internettadresse dokumentasjonen er tilgjengelig.
(79) I dette tilfellet fremgikk det av kunngjøringen punkt VI.3) at det var utarbeidet komplett konkurransegrunnlag, tilbudsspesifikasjoner og avtalevilkår til konkurransen, og at disse var tilgjengelig på nettsiden www.abakus.as. På nettsiden til Abakus AS måtte tilbyderne fylle ut et skjema der de meldte sin interesse for konkurransen, og oppgi ønsket brukernavn og passord for å tilgang til dokumentene. Denne prosedyren genererte en automatisk e-post til daglig leder for Abakus AS. Denne ga ved et tastetrykk tilbyderne tilgang til dokumentene, og tilbyderne fikk straks en e-post om dette. Klagenemnda har fått opplyst at det normalt tar mellom ett og tretti minutter fra tilbyderne melder sin interesse for en konkurranse til de får tilgang til anbudsdokumentene. Klagenemnda har på denne bakgrunn kommet til at innklagede hadde hjemmel til å forkorte fristen, og klagers anførsel fører dermed ikke frem.
Plikt til å forlenge tilbudsfristen
(80) Klager har anført at innklagede har brutt forskriften ved å unnlate å forlenge tilbudsfristen da klager ba om opplysninger som var av sentral betydning.
(81) Klagenemnda har ovenfor konkludert med at konkurransegrunnlaget var mangelfullt, da det ikke inneholdt opplysninger som var av sentral betydning for å inngi tilbud i konkurransen. Selv om klager kunne bedt om opplysningene på et tidligere tidspunkt, hadde innklagede plikt til å gi klager de nødvendige supplerende opplysningene da disse ble etterspurt i e-post av 24. august 2007.
(82) Det følger av forskriften § 17-2 (3) at dersom konkurransegrunnlaget suppleres så sent at det er vanskelig for leverandørene å ta hensyn til det i tilbudet, skal det fastsettes en forholdsmessig forlengelse av fristen.
(83) Klager sendte i dette tilfellet forespørsel om informasjon til innklagede kun fire dager før tilbudsfristen gikk ut. Innklagede svarte på enkelte av spørsmålene i e-post av samme dag. Samtidig ble det opplyst at de resterende spørsmålene ikke kunne besvares, da det ville innebære et for omfattende arbeid for innklagede så nær opp til tilbudsfristens utløp. Klagenemnda har ovenfor konkludert med at innklagede burde gitt leverandørene mer informasjon. Samtidig gir forskriften § 17-2 (3) hjemmel til å forlenge tilbudsfristen i slike tilfeller. Når innklagede velger å ikke benytte seg av denne muligheten på tross av utrykkelig oppfordring, finner klagenemnda dette å være i strid med kravet til god forretningsskikk i lovens § 5.
Konklusjon:
Trysil kommune har brutt forskriftens §§ 3-1 (4) og 17-1 (1) bokstav a ved ikke å gi tilstrekkelige opplysninger om ytelsen som skulle anskaffes.
Trysil kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 (3) ved å gi motstridende opplysninger om regulering av pris i kontraktsperioden.
Trysil kommune har brutt kravet til god forretningsskikk i lovens § 5 ved å unnlate å utsette tilbudsfristen når det ble klart at sentrale opplysninger om anskaffelsens omfang manglet.
Klagers øvrige anførsler er enten ikke blitt vurdert på grunn av manglende klageinteresse, eller er ikke tatt til følge.
Saklig klageinteresse
(63) Det er opplyst for klagenemnda at klager i saken er enkeltpersonforetaket Renovasjonstransport Per Christer Konterud. En gjennomgang av den innsendte dokumentasjon i saken viser at det er dette firmaet som har vært i kontakt med innklagede vedrørende deltakelse i konkurransen, og som overfor innklagede har påklaget mangler ved grunnlaget for konkurransen. Klagenemnda finner det derfor riktig å legge til grunn at det er dette enkeltmannsforetaket som er formell klager i klagesaken.
(64) Innklagede har videre vist til at klager uansett var i en slik økonomisk situasjon at klager ikke var kvalifisert til å delta i konkurransen. Klagenemnda forstår dette som en anførsel om at klager mangler saklig klageinteresse.
(65) Bestemmelsen i klagenemndsforskriftens § 6 (2), som krever saklig klageinteresse omfatter ikke bare leverandører som har deltatt i den aktuelle konkurransen, men også potensielle deltakere. Dette gjelder så langt det anføres at det er begått en feil som har gjort at vedkommende ikke har deltatt, slik at klager potensielt kunne fått kontrakten dersom det ikke hadde vært begått en feil. I vurderingen av dette spørsmålet må klagers pretensjoner normalt legges til grunn. Det fremgår av sakens dokumenter at klager vurderte deltakelse i konkurransen og har vært i kontakt med innklagede med spørsmål og kommentarer til konkurransegrunnlaget. Da tilbudsfristen gikk ut, informerte klager innklagede i brev av 28. august om at han ikke fant å kunne delta i konkurransen, da han mente konkurransegrunnlaget var for mangelfullt til at det var mulig å inngi tilbud på bakgrunn av det. Klagenemnda legger til grunn at klager, på tidspunktet for tilbudsfristens utløp, hadde mulighet til å inngi tilbud på de tjenestene som ble etterspurt. Etter klagenemndas mening må klager anses som en potensiell leverandør. Han har derfor saklig klageinteresse.
(66) Klager har imidlertid bare saklig interesse i å få prøvet om det er begått feil som kan ha ført til at han valgte å ikke delta, jf. klagenemndas sak 2003/277, premissene 19-21. Klagenemnda har derfor kommet til at den saklige klageinteressen er begrenset til spørsmålet om konkurransegrunnlaget var mangelfullt, jf. klagers e-post til innklagede av 24. august 2008 og brev av 28. august 2008, samt klagers anførsler angående tilbudsfristen.
Opplysninger om oppdragets utførelse
(67) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å ikke gi tilstrekkelige opplysninger om oppdragets utførelse og omfang i konkurransegrunnlaget. Det vises til at konkurransegrunnlaget mangler opplysninger til planlegging av logistikken i renovasjons og transportarbeidet, og at det ikke er gitt tilstrekkelige opplysninger om forventet innkjøpsmengde av de ulike tjenestene og tilleggstjenestene.
(68) Det følger av forskriften § 17-1 (1) bokstav a at konkurransegrunnlaget, så fremt det ikke er tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen, skal gi opplysninger om hvilken ytelse som skal anskaffes. Dette innebærer at leverandørene ut fra konkurransegrunnlaget klart skal kunne vurdere hva oppdragsgiver ønsker å anskaffe, slik at det kan utarbeides et tilbud som har reell mulighet til å nå opp i konkurransen, jf. klagenemndas sak 2006/152.
(69) Likeledes innebærer kravet til likebehandling i loven § 5 og forskriften § 3-1 (4) at potensielle leverandører gjennom konkurransegrunnlaget i størst mulig utstrekning skal gis samme informasjon som det den eksisterende leverandør sitter med.
(70) Det fremgår av konkurransegrunnlaget at oppdraget omfatter tømming og transport av slam fra private slamavskillere og tette tanker fra ca. 1800 husstander og 900 fritidseiendommer i kommunen. Det fremgår også ca. hvor mange anlegg det er av hver type. For slamavskillere er det opplyst tømmefrekvens, mens tette tanker skal tømmes etter behov. Leverandørene skal selv utarbeide tømmeplan. Videre er det opplyst at det meste av slammet skal leveres til Innbygda Renseanlegg, men at slam som av ulike årsaker ikke kan leveres hit, skal transporteres til innklagedes slamlaguner.
(71) Konkurransegrunnlaget inneholdt ingen nærmere opplysninger om utførelsen av oppdraget eller forventet omfang av de ulike tjenestene. I e-post av 24. august 2007 ba klager innklagede om opplysninger om forventet uttak av tilleggstjenester, opplysninger om estimert antall tømminger av tette tanker, omfanget av transport av slam til andre anlegg enn Innbygda renseanlegg. Innklagede svarte på henvendelsen samme dag. Her ble det opplyst at innklagede anså disse spørsmålene for å være så omfattende at det ikke var mulig å besvare dem innen tilbudsfristen.
(72) I tilsvaret har innklagede vist til at klager ville fått opplysninger om oppdragets utførelse dersom han hadde etterspurt dette på et tidligere tidspunkt. Når det gjelder innkjøpsmengden bemerkes det at innklagede er en hyttekommune med varierende antall innbyggere, noe som medfører store variasjoner i oppdragsmengden fra år til år. I sak 2003/178 la klagenemnda til grunn at forventet innkjøpsvolum er av sentral betydning for potensielle leverandører, både for å avgjøre om man skal delta i konkurransen og for å beregne tilbudspriser. Selv om det kan være vanskelig å gi nøyaktige opplysninger, kunne innklagede ha angitt estimater, eventuelt gitt opplysninger om uttak de siste årene, slik som det er gjort ved opplysningen om kontraktssum. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede har brutt forskriften §§ 3-1 (4) og 17-1 (1) bokstav a ved ikke å gi tilstrekkelige opplysninger om tjenesten som skulle anskaffes.
Regulering av pris i kontraktsperioden
(73) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å gi motstridende opplysninger om regulering av pris gjennom kontraktsperioden i konkurransegrunnlaget.
(74) Konkurransegrunnlagets utforming må ivareta de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5. Klagenemnda har tidligere slått fast at det foreligger brudd på disse kravene når konkurransegrunnlaget ikke er tilstrekkelig klart utformet, jf. for eksempel klagenemndas sak 2007/44.
(75) Det fremgår i dette tilfellet under beskrivelsen av tildelingskriteriet pris i konkurransegrunnlaget at [d]et forutsettes faste priser i avtaleperioden. I dokumentet Avtalevilkår som var vedlagt konkurransegrunnlaget var det likevel tatt inn en bestemmelse om regulering av prisen i løpet av avtaleperioden.
(76) Etter klagenemndas mening vil det kunne ha betydning for hvordan tilbyderne utformer sine tilbud om det er anledning til å regulere prisen i løpet av avtaleperioden. Dette gjelder særlig der kontrakten løper over en lenger tidsperioder, ettersom det da knytter seg større usikkerhet til utviklingen av leverandørenes kostnader til utførelse av tjenesten og utviklingen av markedspris på tjenesten. Klagenemnda har på bakgrunn av dette kommet til at innklagede har brutt kravene til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å gi motstridende opplysninger om regulering av pris i kontraktsperioden.
Tilbudsfristens lengde
(77) Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 19-1 ved å fastsette en for kort tilbudsfrist. Det fremgår av forskriften § 19-1 (1) at tilbudsfristen skal være minst 45 dager fra den dagen kunngjøringen ble sendt til TED-databasen. Det er på det rene at tilbudsfristen i dette tilfellet bare var fastsatt til 42 dager.
(78) Innklagede har imidlertid påberopt seg at vilkårene for å forkorte fristen med hjemmel i forskriften § 19-1 (4) var oppfylt i dette tilfellet. Det fremgår av denne bestemmelsen at [t]ilbudsfristen i første ledd kan forkortes med fem dager dersom det fra tidspunktet for kunngjøringen gis fri, direkte og full elektronisk adgang til konkurransegrunnlaget og ethvert supplerende dokument. Det må også angis i kunngjøringen på hvilken internettadresse dokumentasjonen er tilgjengelig.
(79) I dette tilfellet fremgikk det av kunngjøringen punkt VI.3) at det var utarbeidet komplett konkurransegrunnlag, tilbudsspesifikasjoner og avtalevilkår til konkurransen, og at disse var tilgjengelig på nettsiden www.abakus.as. På nettsiden til Abakus AS måtte tilbyderne fylle ut et skjema der de meldte sin interesse for konkurransen, og oppgi ønsket brukernavn og passord for å tilgang til dokumentene. Denne prosedyren genererte en automatisk e-post til daglig leder for Abakus AS. Denne ga ved et tastetrykk tilbyderne tilgang til dokumentene, og tilbyderne fikk straks en e-post om dette. Klagenemnda har fått opplyst at det normalt tar mellom ett og tretti minutter fra tilbyderne melder sin interesse for en konkurranse til de får tilgang til anbudsdokumentene. Klagenemnda har på denne bakgrunn kommet til at innklagede hadde hjemmel til å forkorte fristen, og klagers anførsel fører dermed ikke frem.
Plikt til å forlenge tilbudsfristen
(80) Klager har anført at innklagede har brutt forskriften ved å unnlate å forlenge tilbudsfristen da klager ba om opplysninger som var av sentral betydning.
(81) Klagenemnda har ovenfor konkludert med at konkurransegrunnlaget var mangelfullt, da det ikke inneholdt opplysninger som var av sentral betydning for å inngi tilbud i konkurransen. Selv om klager kunne bedt om opplysningene på et tidligere tidspunkt, hadde innklagede plikt til å gi klager de nødvendige supplerende opplysningene da disse ble etterspurt i e-post av 24. august 2007.
(82) Det følger av forskriften § 17-2 (3) at dersom konkurransegrunnlaget suppleres så sent at det er vanskelig for leverandørene å ta hensyn til det i tilbudet, skal det fastsettes en forholdsmessig forlengelse av fristen.
(83) Klager sendte i dette tilfellet forespørsel om informasjon til innklagede kun fire dager før tilbudsfristen gikk ut. Innklagede svarte på enkelte av spørsmålene i e-post av samme dag. Samtidig ble det opplyst at de resterende spørsmålene ikke kunne besvares, da det ville innebære et for omfattende arbeid for innklagede så nær opp til tilbudsfristens utløp. Klagenemnda har ovenfor konkludert med at innklagede burde gitt leverandørene mer informasjon. Samtidig gir forskriften § 17-2 (3) hjemmel til å forlenge tilbudsfristen i slike tilfeller. Når innklagede velger å ikke benytte seg av denne muligheten på tross av utrykkelig oppfordring, finner klagenemnda dette å være i strid med kravet til god forretningsskikk i lovens § 5.
Konklusjon:
Trysil kommune har brutt forskriftens §§ 3-1 (4) og 17-1 (1) bokstav a ved ikke å gi tilstrekkelige opplysninger om ytelsen som skulle anskaffes.
Trysil kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 (3) ved å gi motstridende opplysninger om regulering av pris i kontraktsperioden.
Trysil kommune har brutt kravet til god forretningsskikk i lovens § 5 ved å unnlate å utsette tilbudsfristen når det ble klart at sentrale opplysninger om anskaffelsens omfang manglet.
Klagers øvrige anførsler er enten ikke blitt vurdert på grunn av manglende klageinteresse, eller er ikke tatt til følge.