2008/89
Påstand om ulovlig direkte anskaffelse og krav om ileggelse av overtredelsesgebyr. Spørsmål om forlengelse av vedståelsesfristen.
Klager påsto at det var foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, hvilket det også ble gitt medhold i, men overtredelsesgebyr ble ikke ilagt på grunn av sakens spesielle karakter. Det ble i tillegg konstatert brudd på kravet til likebehandling i anskaffelsesloven § 5 ved at ikke klager også fikk forespørsel om forlengelse av vedståelsesfristen.
(30) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
Hvorvidt innklagedes kontraktsinngåelse må anses som en ulovlig direkte anskaffelse
(31) Klagenemnda behandler først spørsmålet om inngåelsen av kontrakt etter den andre konkurransen med forhandling uten forutgående kunngjøring må anses som en ulovlig direkte anskaffelse.
(32) I denne saken ble det først gjennomført en åpen anbudskonkurranse. Da denne konkurransen var mislykket, ble den avlyst. Etter dette gjennomførte innklagede en første konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Da også denne var mislykket, ble også denne avlyst. Det ble så avholdt en andre konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Kontrakten som ble inngått med valgte leverandør, og som i denne saken skal vurderes, knytter seg således til den andre konkurransen med forhandling uten forutgående kunngjøring. Selv om innklagede i tillegg til å omtale de to konkurransene med forhandling som to separate konkurranser, også har betegnet den siste som en gjenåpning av den første, legger klagenemnda til grunn at det her må være tale om to separate konkurranser da innklagede uttrykkelig avlyste den første forhandlete konkurransen i brev av 2. oktober 2007.
(33) Klagers anførsler om at det ble gjort vesentlige endringer i den etterfølgende konkurransen med forhandling, og at det var galt å la valgte leverandør inngi tilbud da han ikke var med i den åpne anbudskonkurransen, er behandlet og avgjort i sak 2008/24 med det resultat at klager ikke fikk medhold i anførslene.
(34) I forhold til spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse blir problemstillingen da om det med hjemmel i forskriftens § 14-4 (1) bokstav b kan gjennomføres mer enn én påfølgende konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, etter en avlysning av en åpen anbudskonkurranse.
(35) Etter klagenemndas oppfatning fremgår det av ordlyden i § 14-4 (1) bokstav b at det kun er etter en avlysning av en mislykket anbudskonkurranse at det kan gjennomføres en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Det vil si at det ikke er åpnet tilsvarende mulighet etter en avlyst mislykket konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Dette tilsier at det kun er mulighet til å gjennomføre én konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter en avlysning av en mislykket kunngjort anbudskonkurranse.
(36) Forskriftsbestemmelsen er en unntaksbestemmelse fra hovedregelen om kunngjøring av konkurranser. Når det gjelder fortolkningen av unntaksbestemmelser har både EF-domstolen og klagenemnda i en rekke saker uttalt at disse generelt bør fortolkes restriktivt, jf blant annet EF-domstolens uttalelser i sakene C-71/92, C-328/92 og C-28/01 og klagenemndas uttalelser i sakene 2006/105 og 2006/149.
(37) Videre har klagenemnda etter en gjennomgang av juridisk teori og relevant rettspraksis ikke funnet noen holdepunkter for at forskriftsbestemmelsen må kunne tolkes utvidende til å gi hjemmel for å avholde flere etterfølgende konkurranser med forhandling uten forutgående kunngjøring etter en avlysning av en mislykket anbudskonkurranse.
(38) Klagenemnda legger etter dette til grunn at bestemmelsen i § 14-4 (1) bokstav b ikke kan tolkes utvidende til å gjennomføre mer enn én påfølgende konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter en avlysning av en mislykket åpen anbudskonkurranse. Nemnda har forståelse for synspunktet om at en slik fortsettelse av konkurransen kunne være hensiktsmessig for oppdragsgiver og ressursbesparende for deltakerne, men er ikke enig i at dette i tilstrekkelig grad kan begrunne en utvidende fortolkning av unntaksbestemmelsen i § 14-4 (1) bokstav b.
(39) Dette innebærer at gjennomføringen av den andre konkurransen med forhandling uten forutgående kunngjøring manglet rettslig grunnlag. Kontraktsinngåelsen som skjedde som avslutning på denne konkurransen må derfor anses som en ulovlig direkte anskaffelse.
(40) Klagenemnda går så over til å behandle spørsmålet om inngåelsen av kontrakt uten å oppfordre klager til å forlenge sin vedståelsesfrist medfører at anskaffelsen også på dette grunnlag må anses som en ulovlig direkte anskaffelse.
(41) Det er ikke bestridt at innklagede oppfordret valgte leverandør til å forlenge sin vedståelsesfrist den 14. januar 2008, altså før den opprinnelige fristen løp ut. Kontrakt ble inngått 4. februar 2008, innenfor den nye vedståelsesfristen. Dette er derfor ikke grunnlag i seg selv til å fastslå en ulovlig direkte anskaffelse.
(42) Klagenemnda behandler dernest spørsmålet om det er gjort en feil fra innklagedes side ved ikke å sørge for forlengelse også av klagers tilbud på tilsvarende måte. Leverandører som har fått sitt tilbud avvist, må behandles som deltakere i konkurransen helt frem til eventuelle klager over avvisningen er endelig avgjort av oppdragsgiver.
(43) At det foreligger en klagerett for leverandører som har fått sitt tilbud avvist, er ikke eksplisitt angitt i forskriften, men følger naturlig av den rett leverandørene er gitt til å få en begrunnelse for avvisningen, jf forskriftens § 20-16 (2) bokstav c. Hensynet bak regelen om begrunnelsesplikt er jo nettopp at leverandøren skal kunne vurdere om avvisningen er i samsvar med regelverket, og da forutsetningsvis også kunne påklage denne hvis leverandøren mener avvisningen ikke er i samsvar med regelverket. Den mest hensiktsmessige måten å påklage en beslutning er å gjøre det direkte ovenfor den som har truffet beslutningen, i dette tilfellet oppdragsgiver. At det foreligger klagerett på en avvisningsbeslutning er også forutsatt av departementet i veilederen side 203, samt i regelen i forskriftens § 22-3, hvor det fremgår at alle deltakerne i en konkurranse skal meddeles hvem som skal tildeles kontrakt eller som er valgt som leverandør, og at deltakerne skal ha mulighet til å klage på beslutningen.
(44) Når det så gjelder selve kontraktsinngåelsen skal kontrakt med valgte leverandør ikke inngås før eventuelle klager fra de øvrige leverandørene er ferdigbehandlet hos oppdragsgiver. Dette er nødvendig for at klageretten skal være reell, og ikke bli illusorisk, jf EF domstolens sak C-81/98 (Alcatel). Videre er dette også nødvendig for å ivareta effektiviteten i leverandørenes adgang til å kreve midlertidig forføyning for domstolene for å sette til side oppdragsgivers beslutninger, jf lovens § 7 (2).
(45) Hensynene til en reell klage- og domstolsbehandling innebærer dermed at også avviste leverandører må få tilbud om forlengelse av vedståelsesfristen helt frem til en eventuell klage på avvisningen er ferdigbehandlet hos oppdragsgiver.
(46) Av innsendt dokumentasjon fremgår det at klagers tilbud av 17. desember 2007 ble avvist i brev av 11. januar 2008. Avvisningen ble påklaget av Nordland Taxi AS i brev av 21. januar 2008, og klagen ble tatt til følge i innklagedes brev av 1. februar 2008.
(47) Det er forståelig at innklagede, etter å ha avvist klagers tilbud, ikke tenkte på å be om forlengelse av vedståelsesfristen fra klager. Det kom imidlertid en klage på avvisningen den 21. januar 2008, og denne ble behandlet og førte faktisk frem, slik at klagers tilbud ble gjenstand for vurdering
(48) Det kan reises spørsmål ved om klagen over avvisningen og innklagedes behandling, og det at klagen ble tatt til følge, kan ses på som en underforstått avtale mellom partene om forlengelse av vedståelsesfristen. Klagen kom imidlertid først inn 6 dager etter at vedståelsesfristen utløp, og det er sikker lære at en slik frist for vedståelse ikke kan vekkes til live igjen hvis fristen først er utløpt, jf klagenemndas sak 2005/89.
(49) Det må derfor konkluderes med at innklagede har gjort en feil ved ikke å be om forlengelse av vedståelsesfristen også fra klager den 14. januar 2008. Dette må anses for å være et brudd på likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 5. Noen konsekvenser for saksutfallet antas det allikevel ikke å ha hatt, i og med at avvisningen av klagers tilbud ble trukket tilbake og leverandørens tilbud vurdert.
Hvorvidt det skal ilegges overtredelsesgebyr
(50) Etter lov om offentlige anskaffelser § 7b (1) kan en oppdragsgiver ilegges overtredelsesgebyr dersom oppdragsgiver eller noen som handler på dennes vegne, forsettlig eller grovt uaktsomt foretar en ulovlig direkte anskaffelse.
(51) Om skyldkravet fremgår det følgende i Ot prp nr 62 (2005-2006) om lov om endringer i lov 16. juli 1999 nr 69 om offentlige anskaffelser side 26:
Det er et vilkår for å ilegge overtredelsesgebyr at overtredelsen er grovt uaktsom eller forsettlig fra oppdragsgivers side, eller fra en som handler på vegne av oppdragsgiver. Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen. Det understrekes i denne forbindelse at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket for offentlige anskaffelser og at det derfor ikke vil være noen høy terskel for å anse en rettsuvitenhet som grovt uaktsom. Ved vurderingen bør det tas hensyn til om regelverket eller den konkrete subsumsjonen fremstår som uklar, og hvilke tiltak som er truffet for å sikre god regelkunnskap og innsikt.
(52) Innklagede har i dette tilfellet basert seg på at regelen i § 14-4 (1) bokstav b må gi adgang til å foreta en ny etterfølgende konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, når det første forsøket på en slik etterfølgende konkurranse var mislykket. Selv om klagenemnda ikke er enig i denne forståelsen av bestemmelsen, er det vanskelig å karakterisere oppdragsgivers regelbrudd som grovt uaktsom.
(53) Klagenemnda har ilagt gebyr i to tilfeller som begge må sies å være alvorligere enn det foreliggende. I sak 2007/19 ble en rammeavtale forlenget ut over det lovlige og tross advarsler om at dette kunne utgjøre et ulovlig direktekjøp. I sak 2008/5 ble det gjort vesentlige endringer i en bygge- og anleggskontrakt og byggarbeidet ble lagt til en annen lokalitet med nyoppføring av bygg i stedet for kunngjort ombygging/nybygg. Fra praksis der nemnda etter en helhetsvurdering kom til at det ikke skulle ilegges gebyr nevnes sakene 2007/108 og 2007/90. Sak 2007/108 har likhetstrekk med det foreliggende tilfelle ved at det var kunngjort en konkurranse med forhandling for prekvalifiserte leverandører, men uten at det ble inngått kontrakt før vedståelsesfristen løp ut. Den senere kontraktsinngåelsen utgjorde da en ulovlig direkte anskaffelse. Fra avgjørelsen hitsettes følgende begrunnelse for at det ikke ble ilagt overtredelsesgebyr:
(47) Bakgrunnen for innføringen av overtredelsesgebyr var at det ble avdekket at mange kontrakter ikke ble kunngjort. Manglende kunngjøring av anskaffelser fører til at det ikke blir konkurranse om oppdragene, og dermed mindre kostnadseffektive innkjøp. I dette tilfellet var kvalifikasjonsordningen kunngjort i overensstemmelse med reglene for dette i forsyningsforskriften. Alle aktuelle leverandører oppført i TransQ systemet har derfor allerede hatt anledning til å inngi sine tilbud. Hensynet til konkurranse er dermed ivaretatt. Virkningen av at vedståelsesfristen utløp begrenser seg til at innklagede skulle gjort en ny vurdering etter allerede fastsatte tildelingskriterier overfor dem som allerede hadde deltatt i konkurransen, mest trolig uten andre eller nye momenter for tildelingen. At innklagede ikke gjennomfører ny konkurranse vil dermed ha liten - om noen betydning overhodet - i forhold til de hensyn som ligger til grunn for kravet om kunngjøring og konkurranse.
(54) I den foreliggende sak har innklagede helt klart forsøkt å skape konkurranse om anskaffelsen ved at den opprinnelig ble kunngjort i overensstemmelse med regelverket, og senere ved at samtlige interesserte tilbydere ble gitt anledning til å delta i konkurransen. Det har således vært reell konkurranse om oppdraget, og hele prosessen har foregått i full åpenhet. Det er intet som tyder på noe forsøk fra innklagedes side på å omgå regelverket. Klagenemnda er derfor kommet til at det ikke bør ilegges gebyr.
Konklusjon:
Helse Nord RHFs kontraktsinngåelse med valgte leverandør må anses som en ulovlig direkte anskaffelse idet kontraktsinngåelsen skjedde etter en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring som manglet rettslig grunnlag i anskaffelsesregelverket.
Helse Nord RHF har brutt kravet til likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved at ikke samtlige tilbydere fikk forespørsel om forlengelse av vedståelsesfristen.
Hvorvidt innklagedes kontraktsinngåelse må anses som en ulovlig direkte anskaffelse
(31) Klagenemnda behandler først spørsmålet om inngåelsen av kontrakt etter den andre konkurransen med forhandling uten forutgående kunngjøring må anses som en ulovlig direkte anskaffelse.
(32) I denne saken ble det først gjennomført en åpen anbudskonkurranse. Da denne konkurransen var mislykket, ble den avlyst. Etter dette gjennomførte innklagede en første konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Da også denne var mislykket, ble også denne avlyst. Det ble så avholdt en andre konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Kontrakten som ble inngått med valgte leverandør, og som i denne saken skal vurderes, knytter seg således til den andre konkurransen med forhandling uten forutgående kunngjøring. Selv om innklagede i tillegg til å omtale de to konkurransene med forhandling som to separate konkurranser, også har betegnet den siste som en gjenåpning av den første, legger klagenemnda til grunn at det her må være tale om to separate konkurranser da innklagede uttrykkelig avlyste den første forhandlete konkurransen i brev av 2. oktober 2007.
(33) Klagers anførsler om at det ble gjort vesentlige endringer i den etterfølgende konkurransen med forhandling, og at det var galt å la valgte leverandør inngi tilbud da han ikke var med i den åpne anbudskonkurransen, er behandlet og avgjort i sak 2008/24 med det resultat at klager ikke fikk medhold i anførslene.
(34) I forhold til spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse blir problemstillingen da om det med hjemmel i forskriftens § 14-4 (1) bokstav b kan gjennomføres mer enn én påfølgende konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, etter en avlysning av en åpen anbudskonkurranse.
(35) Etter klagenemndas oppfatning fremgår det av ordlyden i § 14-4 (1) bokstav b at det kun er etter en avlysning av en mislykket anbudskonkurranse at det kan gjennomføres en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Det vil si at det ikke er åpnet tilsvarende mulighet etter en avlyst mislykket konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Dette tilsier at det kun er mulighet til å gjennomføre én konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter en avlysning av en mislykket kunngjort anbudskonkurranse.
(36) Forskriftsbestemmelsen er en unntaksbestemmelse fra hovedregelen om kunngjøring av konkurranser. Når det gjelder fortolkningen av unntaksbestemmelser har både EF-domstolen og klagenemnda i en rekke saker uttalt at disse generelt bør fortolkes restriktivt, jf blant annet EF-domstolens uttalelser i sakene C-71/92, C-328/92 og C-28/01 og klagenemndas uttalelser i sakene 2006/105 og 2006/149.
(37) Videre har klagenemnda etter en gjennomgang av juridisk teori og relevant rettspraksis ikke funnet noen holdepunkter for at forskriftsbestemmelsen må kunne tolkes utvidende til å gi hjemmel for å avholde flere etterfølgende konkurranser med forhandling uten forutgående kunngjøring etter en avlysning av en mislykket anbudskonkurranse.
(38) Klagenemnda legger etter dette til grunn at bestemmelsen i § 14-4 (1) bokstav b ikke kan tolkes utvidende til å gjennomføre mer enn én påfølgende konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter en avlysning av en mislykket åpen anbudskonkurranse. Nemnda har forståelse for synspunktet om at en slik fortsettelse av konkurransen kunne være hensiktsmessig for oppdragsgiver og ressursbesparende for deltakerne, men er ikke enig i at dette i tilstrekkelig grad kan begrunne en utvidende fortolkning av unntaksbestemmelsen i § 14-4 (1) bokstav b.
(39) Dette innebærer at gjennomføringen av den andre konkurransen med forhandling uten forutgående kunngjøring manglet rettslig grunnlag. Kontraktsinngåelsen som skjedde som avslutning på denne konkurransen må derfor anses som en ulovlig direkte anskaffelse.
(40) Klagenemnda går så over til å behandle spørsmålet om inngåelsen av kontrakt uten å oppfordre klager til å forlenge sin vedståelsesfrist medfører at anskaffelsen også på dette grunnlag må anses som en ulovlig direkte anskaffelse.
(41) Det er ikke bestridt at innklagede oppfordret valgte leverandør til å forlenge sin vedståelsesfrist den 14. januar 2008, altså før den opprinnelige fristen løp ut. Kontrakt ble inngått 4. februar 2008, innenfor den nye vedståelsesfristen. Dette er derfor ikke grunnlag i seg selv til å fastslå en ulovlig direkte anskaffelse.
(42) Klagenemnda behandler dernest spørsmålet om det er gjort en feil fra innklagedes side ved ikke å sørge for forlengelse også av klagers tilbud på tilsvarende måte. Leverandører som har fått sitt tilbud avvist, må behandles som deltakere i konkurransen helt frem til eventuelle klager over avvisningen er endelig avgjort av oppdragsgiver.
(43) At det foreligger en klagerett for leverandører som har fått sitt tilbud avvist, er ikke eksplisitt angitt i forskriften, men følger naturlig av den rett leverandørene er gitt til å få en begrunnelse for avvisningen, jf forskriftens § 20-16 (2) bokstav c. Hensynet bak regelen om begrunnelsesplikt er jo nettopp at leverandøren skal kunne vurdere om avvisningen er i samsvar med regelverket, og da forutsetningsvis også kunne påklage denne hvis leverandøren mener avvisningen ikke er i samsvar med regelverket. Den mest hensiktsmessige måten å påklage en beslutning er å gjøre det direkte ovenfor den som har truffet beslutningen, i dette tilfellet oppdragsgiver. At det foreligger klagerett på en avvisningsbeslutning er også forutsatt av departementet i veilederen side 203, samt i regelen i forskriftens § 22-3, hvor det fremgår at alle deltakerne i en konkurranse skal meddeles hvem som skal tildeles kontrakt eller som er valgt som leverandør, og at deltakerne skal ha mulighet til å klage på beslutningen.
(44) Når det så gjelder selve kontraktsinngåelsen skal kontrakt med valgte leverandør ikke inngås før eventuelle klager fra de øvrige leverandørene er ferdigbehandlet hos oppdragsgiver. Dette er nødvendig for at klageretten skal være reell, og ikke bli illusorisk, jf EF domstolens sak C-81/98 (Alcatel). Videre er dette også nødvendig for å ivareta effektiviteten i leverandørenes adgang til å kreve midlertidig forføyning for domstolene for å sette til side oppdragsgivers beslutninger, jf lovens § 7 (2).
(45) Hensynene til en reell klage- og domstolsbehandling innebærer dermed at også avviste leverandører må få tilbud om forlengelse av vedståelsesfristen helt frem til en eventuell klage på avvisningen er ferdigbehandlet hos oppdragsgiver.
(46) Av innsendt dokumentasjon fremgår det at klagers tilbud av 17. desember 2007 ble avvist i brev av 11. januar 2008. Avvisningen ble påklaget av Nordland Taxi AS i brev av 21. januar 2008, og klagen ble tatt til følge i innklagedes brev av 1. februar 2008.
(47) Det er forståelig at innklagede, etter å ha avvist klagers tilbud, ikke tenkte på å be om forlengelse av vedståelsesfristen fra klager. Det kom imidlertid en klage på avvisningen den 21. januar 2008, og denne ble behandlet og førte faktisk frem, slik at klagers tilbud ble gjenstand for vurdering
(48) Det kan reises spørsmål ved om klagen over avvisningen og innklagedes behandling, og det at klagen ble tatt til følge, kan ses på som en underforstått avtale mellom partene om forlengelse av vedståelsesfristen. Klagen kom imidlertid først inn 6 dager etter at vedståelsesfristen utløp, og det er sikker lære at en slik frist for vedståelse ikke kan vekkes til live igjen hvis fristen først er utløpt, jf klagenemndas sak 2005/89.
(49) Det må derfor konkluderes med at innklagede har gjort en feil ved ikke å be om forlengelse av vedståelsesfristen også fra klager den 14. januar 2008. Dette må anses for å være et brudd på likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 5. Noen konsekvenser for saksutfallet antas det allikevel ikke å ha hatt, i og med at avvisningen av klagers tilbud ble trukket tilbake og leverandørens tilbud vurdert.
Hvorvidt det skal ilegges overtredelsesgebyr
(50) Etter lov om offentlige anskaffelser § 7b (1) kan en oppdragsgiver ilegges overtredelsesgebyr dersom oppdragsgiver eller noen som handler på dennes vegne, forsettlig eller grovt uaktsomt foretar en ulovlig direkte anskaffelse.
(51) Om skyldkravet fremgår det følgende i Ot prp nr 62 (2005-2006) om lov om endringer i lov 16. juli 1999 nr 69 om offentlige anskaffelser side 26:
Det er et vilkår for å ilegge overtredelsesgebyr at overtredelsen er grovt uaktsom eller forsettlig fra oppdragsgivers side, eller fra en som handler på vegne av oppdragsgiver. Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen. Det understrekes i denne forbindelse at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket for offentlige anskaffelser og at det derfor ikke vil være noen høy terskel for å anse en rettsuvitenhet som grovt uaktsom. Ved vurderingen bør det tas hensyn til om regelverket eller den konkrete subsumsjonen fremstår som uklar, og hvilke tiltak som er truffet for å sikre god regelkunnskap og innsikt.
(52) Innklagede har i dette tilfellet basert seg på at regelen i § 14-4 (1) bokstav b må gi adgang til å foreta en ny etterfølgende konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, når det første forsøket på en slik etterfølgende konkurranse var mislykket. Selv om klagenemnda ikke er enig i denne forståelsen av bestemmelsen, er det vanskelig å karakterisere oppdragsgivers regelbrudd som grovt uaktsom.
(53) Klagenemnda har ilagt gebyr i to tilfeller som begge må sies å være alvorligere enn det foreliggende. I sak 2007/19 ble en rammeavtale forlenget ut over det lovlige og tross advarsler om at dette kunne utgjøre et ulovlig direktekjøp. I sak 2008/5 ble det gjort vesentlige endringer i en bygge- og anleggskontrakt og byggarbeidet ble lagt til en annen lokalitet med nyoppføring av bygg i stedet for kunngjort ombygging/nybygg. Fra praksis der nemnda etter en helhetsvurdering kom til at det ikke skulle ilegges gebyr nevnes sakene 2007/108 og 2007/90. Sak 2007/108 har likhetstrekk med det foreliggende tilfelle ved at det var kunngjort en konkurranse med forhandling for prekvalifiserte leverandører, men uten at det ble inngått kontrakt før vedståelsesfristen løp ut. Den senere kontraktsinngåelsen utgjorde da en ulovlig direkte anskaffelse. Fra avgjørelsen hitsettes følgende begrunnelse for at det ikke ble ilagt overtredelsesgebyr:
(47) Bakgrunnen for innføringen av overtredelsesgebyr var at det ble avdekket at mange kontrakter ikke ble kunngjort. Manglende kunngjøring av anskaffelser fører til at det ikke blir konkurranse om oppdragene, og dermed mindre kostnadseffektive innkjøp. I dette tilfellet var kvalifikasjonsordningen kunngjort i overensstemmelse med reglene for dette i forsyningsforskriften. Alle aktuelle leverandører oppført i TransQ systemet har derfor allerede hatt anledning til å inngi sine tilbud. Hensynet til konkurranse er dermed ivaretatt. Virkningen av at vedståelsesfristen utløp begrenser seg til at innklagede skulle gjort en ny vurdering etter allerede fastsatte tildelingskriterier overfor dem som allerede hadde deltatt i konkurransen, mest trolig uten andre eller nye momenter for tildelingen. At innklagede ikke gjennomfører ny konkurranse vil dermed ha liten - om noen betydning overhodet - i forhold til de hensyn som ligger til grunn for kravet om kunngjøring og konkurranse.
(54) I den foreliggende sak har innklagede helt klart forsøkt å skape konkurranse om anskaffelsen ved at den opprinnelig ble kunngjort i overensstemmelse med regelverket, og senere ved at samtlige interesserte tilbydere ble gitt anledning til å delta i konkurransen. Det har således vært reell konkurranse om oppdraget, og hele prosessen har foregått i full åpenhet. Det er intet som tyder på noe forsøk fra innklagedes side på å omgå regelverket. Klagenemnda er derfor kommet til at det ikke bør ilegges gebyr.
Konklusjon:
Helse Nord RHFs kontraktsinngåelse med valgte leverandør må anses som en ulovlig direkte anskaffelse idet kontraktsinngåelsen skjedde etter en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring som manglet rettslig grunnlag i anskaffelsesregelverket.
Helse Nord RHF har brutt kravet til likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved at ikke samtlige tilbydere fikk forespørsel om forlengelse av vedståelsesfristen.