KOFA 2011/268
Innklaget virksomhet:
Oslo kommune - Legevakten, Kommunal myndighet
Klager:
Oslo Maxi Taxi AS
Oslo kommune - Legevakten, Kommunal myndighet
Klager:
Oslo Maxi Taxi AS
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av transporttjenester ved legevakten i Oslo kommune. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravene til likebehandling og god forretningsskikk i lov om offentlige anskaffelser § 5, ved å ikke sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristens utløp. Videre konstaterte klagenemnda at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen. Basert på dette ble klagers øvrige anførsler ikke behandlet.
(28) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder transporttjenester ved legevakten i Oslo kommune som er en prioritert tjenesteanskaffelse i kategori (2). Anskaffelsen er i konkurransegrunnlaget punkt 1.2 "Anskaffelsens formål og omfang" oppgitt å ha en estimert verdi på omtrent 10 millioner kroner per år. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 første og fjerde ledd og 2-2 første ledd.
Transporttjenester ved legevakten er en prioritert tjeneste
(32) Utgangspunktet etter alminnelige avtalerettslige prinsipper er at et tilbud opphører å være bindende når dette ikke blir akseptert av mottaker. Det samme utgangspunkt legges til grunn i anbudsretten når et tilbud er avvist fra en konkurranse, eller når en leverandør som har inngitt tilbud er avvist, jf. blant annet Dragsten og Lindalen side 1153 og 1629, hvor det fremgår følgende:
"Så lenge leverandøren er bundet av tilbudet, må leverandøren opprettholde en beredskap og binde ressurser i tilfelle kontrakten tildeles ham. Når oppdragsgiver har fattet et vedtak om avvisning og leverandøren er blitt meddelt beslutningen, er leverandøren ikke lenger bundet av tilbudet".
(33) Dette utgangspunktet må gjelde med mindre leverandøren selv skriftlig, muntlig eller ved konkludent adferd viser at selskapet fortsatt ønsker å være bundet av tilbudet. Dette i likhet med hvordan en leverandør kan forlenge vedståelsesfristen for et tilbud utover den opprinnelige fristens utløp, jf. klagenemndas saker 2008/13 (premiss 30), og 2008/217 (premiss 79).
"Så lenge leverandøren er bundet av tilbudet, må leverandøren opprettholde en beredskap og binde ressurser i tilfelle kontrakten tildeles ham. Når oppdragsgiver har fattet et vedtak om avvisning og leverandøren er blitt meddelt beslutningen, er leverandøren ikke lenger bundet av tilbudet".
(33) Dette utgangspunktet må gjelde med mindre leverandøren selv skriftlig, muntlig eller ved konkludent adferd viser at selskapet fortsatt ønsker å være bundet av tilbudet. Dette i likhet med hvordan en leverandør kan forlenge vedståelsesfristen for et tilbud utover den opprinnelige fristens utløp, jf. klagenemndas saker 2008/13 (premiss 30), og 2008/217 (premiss 79).
Utgangspunktet er at et tilbud opphører å være bindende når det blir avvist, med mindre leverandøren viser at han ønsker å være bundet.
(34) Klager varslet at avvisningen ville bli påklagd i brev til innklagede 20. september 2011. Videre begjærte klager midlertidig forføyning til Oslo byfogdembete 28. september 2011, samt innga klage til klagenemnda 3. oktober 2011. I begjæringen om midlertidig forføyning nedla klager følgende påstand: "1. Oslo kommune v/Legevakten påbys å utsette kontraktsinngåelse i forbindelse med konkurranseutsetting av transporttjenester for Oslo Legevakt inntil klage fra Oslo Maxi Taxi AS er avgjort av KOFA", hvilket domstolen også senest 6. oktober 2011 tok til følge. Alle klagers handlinger er blitt foretatt innenfor den opprinnelige vedståelsesfristens utløp. Videre har klager også etter dette fastholdt sin begjæring om midlertidig forføyning, og anfører for klagenemnda at det eneste bindende tilbudet som nå gjenstår i konkurransen, er klagers eget. At klager bestrider at selskapet lovlig kunne avvises, viser at klagers formål er å få avvisningsbeslutningen omgjort og kontrakt tildelt. Basert på dette må det legges til grunn at klagers tilbud må anses bindende, ved at selskapet ved konkludent adferd fra og med avvisningen av selskapet og frem til i dag, har vist at selskapet fortsatt ønsker å være bundet av sitt tilbud. Klagers vedståelsesfrist må dermed også anses forlenget.
Tilbyder viste gjennom begjæring om midlertidig forføyning og klage til KOFA, at han ønsket avvisningen av tilbudet omgjort og å bli tildelt kontrakt. Tilbudet var derfor bindende gjennom konkludent adferd.
(35) Dette innebærer at det ved vedståelsesfristens utløp forelå ett bindende tilbud, og innklagede hadde da plikt til å oppfordre alle deltakerne om å forlenge vedståelsesfristen for sine tilbud. Innklagedes unnlatelse av å gjøre dette utgjør et brudd på kravene til likebehandling og god forretningsskikk i loven § 5, jf. blant annet klagenemndas saker 2010/17 og 2009/245.
Når det foreligger et bindende tilbud i konkurransen, plikter oppdragsgiver å oppfordre alle deltakerne om forlenge vedståelsesfristen for sine tilbud.
(40) Slik saken står nå, er det kun klagers tilbud som er gyldig, og det er usikkert hvorvidt dette tilbudet skal eller kan avvises. Basert på utfallet av dette spørsmålet, er det også usikkert hvem som ville blitt tildelt kontrakt og om kontrakt ville blitt inngått. Dersom innklagede hadde sluttført foreliggende konkurranse i tråd med regelverket, hadde det trolig foreligget flere gyldige tilbud i konkurransen etter vedståelsesfristens utløp. Ett sannsynlig utfall ville da, slik saken er opplyst for klagenemnda, være at innklagede hadde inngått kontrakt med valgte leverandør. Dette innebærer at det må anses påvist at konkurransen kunne fått et annet utfall for klager om innklagede ikke hadde begått feilen, å ikke oppfordre alle deltakerne om å forlenge vedståelsesfristen for sine tilbud når det ved fristens utløp forelå ett bindende tilbud. Unnlatelsen av å forlenge vedståelsesfristen med alle deltakerne har medført at innklagede ikke har sluttført konkurransen i tråd med regelverket. Det foreligger da en plikt til å avlyse foreliggende konkurranse.
Dersom konkurransen hadde blitt avsluttet innen vedståelsesfristens utløp, ville det foreligget flere gyldige tilbud. Ett sannsynlig utfall ville da være at klageren kunne blitt tildelt kontrakt. Konkurransen kunne derfor fått et annet utfall dersom alle hadde blitt oppfordret til å forlenge vedståelsesfristen. Unnlatelsen av å forlenge vedståelsesfristen innebar da en plikt til å avlyse konkurransen.