TOSLO-2010-195161
21.09.2011
Jernbaneverket avholdt en åpen anbudskonkurranse vedrørende 4 km tunnel. Ved evalueringen av tilbudene så Jernbaneverket at det hadde gjort et mangelfullt arbeid ved utarbeidelse av kontraktsdokumentene. Dette kunne lede til betydelige tilleggsregninger og flere søksmål. Konkurransen ble avlyst, og ny konkurranse med nye restriksjoner med hensyn til arbeidstid og støy ble utlyst. Mesta som hadde laveste tilbud i første anbudsrunde, krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse, men fikk ikke medhold idet retten fant at Jernbarneverket hadde saklig grunn til avlysning. Mesta ble tilkjent negativ kontrakstinteresse.
Jernbaneverket kunne derfor risikere rettssaker både med Mesta og Skanska AS. I tillegg kunne også andre tilbydere vurdere krav basert på Jernbaneverkets mangelfulle kontraktsdokumenter.
At Jernbaneverket på denne bakgrunn først forsøkte å få samtykke til å innlede forhandlinger for å oppklare og avklare situasjonen, og deretter avlyste konkurransen da det viste seg ikke å bli gitt samtykke fra alle entreprenørene, finner retten var en saklig fremgangsmåte og beslutning.
At Jernbaneverket på denne bakgrunn først forsøkte å få samtykke til å innlede forhandlinger for å oppklare og avklare situasjonen, og deretter avlyste konkurransen da det viste seg ikke å bli gitt samtykke fra alle entreprenørene, finner retten var en saklig fremgangsmåte og beslutning.
Å be om samtykke til forhandlinger for å avklare en situasjon der tilbyderne har basert seg på mangelfulle kontraktsdokumenter, er saklig fremgangsmåte.
Å avlyse konkurransen når tilbyderne har basert seg på mangelfulle kontraktsdokumenter, og ikke vil godta en overgang til forhandlinger, er en saklig beslutning.
Den omstendighet at den underliggende årsak til avlysningen var skapt av Jernbaneverket selv, avskjærer etter rettens vurdering ikke adgangen til å avlyse konkurransen i et tilfelle som dette. Avlysningen gjelder entreprisen. Den sviktende saksbehandlingen er etter rettens oppfatning ikke en del av saklighetsvurderingen knyttet til tilbudene, men kan på selvstendig grunnlag utløse erstatningsansvar for Jernbaneverket jf. kapittel IV.
Konkurransen kan avlyses selv om årsaken til avlysningen er skapt av oppdragsgiver selv.
Forskriftens krav til saklig grunn er gitt for å unngå at avlysning skjer på usaklig grunnlag. De typiske eksemplene på usaklighet er at anbudsrunden utelukkende har til hensikt å teste markedet eller finne et riktig prisleie eller oppnå en forskjellsbehandling til fordel for én konkret byder. Det vesentlige er at den reelle avlysningsgrunnen ikke er usaklig.
Det avgjørende ved saklighetsvurderingen er at avlysningen hviler på en fullt ut forsvarlig totalvurdering fra utbyderens side jf. Rt-2001-473. Det foreligger ingen kontraheringsplikt jf. forarbeidene NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser side 1155 ( NOU 1997:21 side 1155).
Det avgjørende ved saklighetsvurderingen er at avlysningen hviler på en fullt ut forsvarlig totalvurdering fra utbyderens side jf. Rt-2001-473. Det foreligger ingen kontraheringsplikt jf. forarbeidene NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser side 1155 ( NOU 1997:21 side 1155).
En avlysning er usaklig dersom anbudsrunden kun har hat til hensik tå teste markedet.
En avlysning er usaklig dersom anbudsrunden har hatt til hensikt å oppnå forskjellsbehandling til fordel for én bestemt tilbyder.
En avlysning er usaklig dersom anbudsrunden kun har til hensikt å finne et riktig prisnivå.
Det er ingen kontraheringsplikt.
Det avgjørende er om beslutningen om avlysning hviler på en fullt ut forsvarlig totalvurdering.
Selv om EU-retten ikke kommer direkte til anvendelse i dette tilfellet, er det relevant å påpeke at EU-domstolen ved sin praksis på dette området har godtatt avlysning der det er uhensiktsmessig å gjennomføre prosessen jf. f.eks. sak T-524/08 Avlux. EU-domstolen har også godtatt avlysning der aksept av laveste pris ville medført betydelige merkostnader som en følge av feil fra utbyders side jf. sak C-244/02 Kauppatalo.
EU-domstolen har godtatt avlysning der det er uhensiktsmessig å gjennomføre prosesseen.
EU-domstolen har godtatt avlysning der aksept av laveste pris vil medføre betydelige merkostnader som følge av feil fra oppdragsgivers side.
Forutberegnelighet forutsetter også et klarhetskrav til konkurransegrunnlaget jf. Rt-2008-1705 avsnitt 34. Når Jernbaneverkets kontraktsdokumenter og Jernbaneverkets praksis gir ulike løsninger, er konkurransegrunnlaget ikke uttømmende, og det er derfor uklart.
Når kontraktsdokumentene og oppdragsgivers praksis gir ulike løsninger, er konkurransegrunnlaget uklart.
Selv om det er tilbudene som skal være grunnlag for evalueringen, kan det etter omstendighetene godtas å vektlegge informasjon fra andre kilder.
I tillegg til arbeidstid og støy, har staten også påberopt at forskjellen mellom 200 meter og 1200 meter i seg selv ga grunnlag for avlysning. Retten er ikke enig i dette. Ved at ingen av tilbyderne hadde tatt opp temaet og påvist uoverensstemmelsen, finner retten at Jernbaneverket måtte legge til grunn at det ved tilbudene fra alle tilbyderne var tatt utgangspunkt i prosesslistene som er det praktiske arbeidsverktøyet ved prising. Dessuten var det i dette tilfellet et anbud basert på enhetspriser. Betydelige mengdeavvik forekommer i tilnærmet alle slike entrepriseforhold. Å kunne avlyse i dette tilfellet på dette grunnlaget ville nærmest gjort tilbud basert på enhetsprising illusorisk. At denne detaljen kunne medføre en forlengelse av ferdigstillelsestiden var uansett ikke noe problem for Mesta som hadde kort byggetid. Mesta hadde i sitt oversendelsesbrev med tilbudet uttrykkelig påpekt at prisene også baserte seg på utsendte addendum. Mesta hadde derved godtatt det endrede oppstartstidspunktet uten å kunne kreve tillegg for det. En tilsvarende forskyvning av fristene ville være helt i samsvar med det som generelt er akseptert i bransjen i tilsvarende situasjoner. Et alternativ for Jernbaneverket i forbindelse med 200/1200 meter ville dessuten kunne vært å forholde seg til de muligheter man har til avklaring i medhold av forhandlingsforbudsbestemmelsen i forskriften § 21-1.
Når uoverensstemmelser i mengdeangivelser ikke er påberopt i noen av tilbudene, må oppdragsgiver legge til grunn at tilbudene har tatt utgangspunkt i ordinære beregningsverktøy.
Retten finner i tillegg grunn til å fastslå at Jernbaneverket ikke hadde grunnlag for å avvise Mestas tilbud og beholde de andre. Mesta kan ikke i særlig grad lastes for den oppståtte situasjonen. Hovedårsaken er Jernbaneverkets mangelfulle anbudsmateriale.
Tilbudet kan ikke avvises dersom hovedårsaken til avvik i tilbudene skyldes mangelfullt konkurransegrunnlag.
Ved at avlysningen var saklig og baserte seg på en avveining av flere kryssende hensyn i en anbudskonkurranse, kan Jernbaneverkets saksbehandlingsfeil ikke alene gi grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse. Brudd på grunnleggende prinsipp innen anbudsretten, fører ikke i seg selv til et slikt ansvar jf. Rt-2008-1705 avsnitt 57. Med like forutsetninger for tilbyderne - enten med helgarbeid eller uten helgarbeid og derved tilnærmet samme ferdigstillelsestidspunkt for alle tilbyderne - er det ikke sannsynliggjort at Mesta ville fått anbudet. Mestas ledelse har forklart i retten at den reelle differansen mellom det første og andre tilbudet var kr 40-50 millioner som i hovedsak var knyttet til økte lønnskostnader og forlenget maskinbruk. Ved at Skanska AS bare lå ca. kr 17 millioner høyere og hadde er ferdigstillelse i samsvar med Jernbaneverkets planer, er det sannsynlig at andre enn Mesta ville fått anbudet dersom entreprenørene hadde basert seg på samme faktiske situasjon vedrørende helgarbeid. Det er derved heller ikke klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget ville gått til Mesta jf. Rt-2001-1062.
Når en avlysning er saklig, kan ikke saksbehandlingsfeil alene gi grunnlag for positiv kontraktsinteresse.
Det var sannsynlighetsovervekt for at tilbyder ville fått kontrakten.
Jernbaneverket har ved det uklare og mangelfulle kontraktsdokumentet vedrørende arbeidstid og støyende arbeid forårsaket Mestas « gunstige » tilbud. Disse feilene fra Jernbaneverkets side - kombinert med avlysningen - påførte Mesta kostnader med utarbeidelse av tilbudet og behov for juridisk bistand i tilknytning til avlysningen. Det er handlet uaktsomt fra Jernbaneverkets side. Det fremgår av fremlagte dokumenter at Jernbaneverket før utsendelse av anbudsdokumentene arbeidet mye med teksten under post 2.10.6 om arbeidstid og støyende arbeid uten at dette ble oppklarende. Det er årsakssammenheng mellom Jernbaneverkets utsendte anbudsgrunnlag og den omstendighet at Mesta utarbeidet det første anbudet basert på hva som faktisk sto i anbudsmaterialet. Etter vanlige obligasjonsrettslige erstatningsregler skal Mesta bli stilt som om det ikke var gjennomført noen første anbudsrunde. Den negative kontraktsinteresse skal dekke Mestas kostnader ved å delta i den konkurransen som ble avlyst. Vederlaget skal fastsettes etter rettens skjønn. Det er ikke grunnlag for å gjøre fradrag for eventuelle besparelser ved andre anbudsrunde. At tilbyderne eventuelt kunne nyttiggjøre seg noe av det tidligere arbeid, er ikke forhold som skal godskrives Jernbaneverket som hadde gjort utilstrekkelig forarbeid. Negativ kontraktsinteresse er knyttet til den aktuelle kontrakten og ikke andre fremtidige kontrakter. Konsekvensene av eventuell hovedkontrakt eller senere kontrakter kan derfor ikke trekkes inn ved beregningen av negativ kontraktsinteresse. Årsakssammenhengen er knyttet til den første anbudsrunden og ikke til eventuell hovedkontrakt eller senere anbudsrunder.
Det var uaktsomt å påføre tilbyder ekstra kostnader som følge av uklart og mangelfult konkurransegrunnlag.
Det er årsakssammenheng mellom konkurransegrunnlaget, og det at tilbudet er utarbeidet med grunnlag i hva som faktisk sto i konkurransegrunnlaget.
Negativ kontraktsinteresse skal dekke kostnader ved å delta i konkurransen som er avlyst. Det er ikke grunnlag for å gjøre fradrag for eventuelle besparelser i andre anbudsrunde, selv om tilbyderen kunne nyttegjøre seg av noe av det tidligere arbeidet. Negativ kontraktsinteresse er knyttet til den aktuelle kontrakten, og ikke fremtidige kontrakter.
Ved beregningen av negativ kontraktsinteresse tar retten utgangspunkt i at Mesta ved tilbudsarbeidet måtte involvere personer med ansvar for tilbud, innkjøp, prosjekt, kalkyle i tillegg til ledelsen og sekretærbistand. Totalt anslår retten at det har medgått 975 timeverk med en gjennomsnittlig timekostnad på kr 800 inklusiv sosiale kostnader. Dette utgjør kr 780 000. Uoverensstemmelsen med Jernbaneverket medførte et behov for Mesta å hente inn juridisk bistand. Den delen som skal dekkes som negativ kontraktsinteresse utenfor sakskostnader knyttet til rettssaken, vil være kostnadene frem til det ble klart at partene ville ende i retten. Det er oppgitt at kr 207 000 er pådratte advokatutgifter frem til inngivelse av stevning. Retten legger til grunn at nesten halvparten av dette var nødvendig i den innledende fasen og setter beløpet til kr 100 000.
Erstatningsbeløpet settes etter dette samlet til kr 880 000.
Erstatningsbeløpet settes etter dette samlet til kr 880 000.
Det ble lagt til grunn 975 timer, med en gjennomsnittlig timekostnad på kr 800,-.
Den negative kontraktsinteressen dekker advokatutgifter frem til det blir klart at saken vil havne i retten.