KOFA 2011/204
17.10.2011
Innklagede har gjennomført en konkurranse for anskaffelse av operasjonsbord med tilbehør. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 22-2 (2) ved angivelsen av tildelingskriterienes vekt og at innklagede dermed hadde plikt til å avlyse konkurransen.
(20) Etter ordlyden åpnes det for at vektingen kan fastsettes med et passende maksimalt utslag, men rammene for hvor stort utslaget kan være er begrenset, jf. "passende". Formålet er å åpne for en viss fleksibilitet for oppdragsgiver, etter innføringen av obligatorisk vekting, jf. Veilederen side 192. Kravet til forutberegnelighet tilsier imidlertid at utslagene må være relativt begrenset. Dersom det maksimale utslaget blir for stort, kan ikke leverandørene på forhånd vite hva oppdragsgiver vil legge vekt på. Størrelsen på utslagene må således avpasses etter anskaffelsens art og størrelse, og kravet til forutberegnelighet øker proporsjonalt med anskaffelsens verdi, se også Veilederen side 193.
Rammene for hvor stort utslaget kan være er begrenset, ut fra kravet til forutberegnelighet
Formålet er å åpne for en viss fleksibilitet
Størrelsen på utslagene avhenger av anskaffelsens art, størrelse og verdi.
(22) Klagenemnda viser til at bestemmelsen er et utslag av kravet til forutberegnelighet. Dersom begrensningen om passende utslag skal ha reell betydning for tilbydernes mulighet til å gjøre seg opp en oppfatning av forholdet mellom tildelingskriteriene, må vurderingen foretas ut fra situasjonen på tidspunktet for konkurransens begynnelse, og ikke først når den endelige vekting er fastsatt. Dette støttes også av Steinicke/Groesmeyer på 1276-1277. Innklagedes anførsel på dette punkt kan derfor ikke føre frem.
Det er utslagene ved konkurransens begynnelse som må være passende, ikke bare den endelige vektingen
(23) I konkurransegrunnlagets punkt 4 er vektingen av tildelingskriteriene "Pris [...] (40 %)","Kvalitet [...](25 %)" og "Brukervennlighet [...] (25 %)" oppgitt med et utslag på "+/- 10 % ". For tildelingskriteriet "Service [...](10 %)"er vektingen angitt med et utslag på "(+ 10 %)". Klagenemnda tolker konkurransegrunnlaget slik at tildelingskriteriene dermed i realiteten kunne vektes på følgende måte: "Pris" 30 – 50 %, "Kvalitet"15 – 35 %, "Brukervennlighet" 15 – 35 %, og "Service" 10 – 20 %. Den angitte vektingen åpner dermed i stor grad for å prioritere tildelingskriteriene på en rekke ulike måter gjennom fastsettelsen av den endelige vektingen.
(24) Innklagede anfører at forskriften åpner for at det kan angis en vekting av tildelingskriteriene som tillater at prioriteringsrekkefølgen kan endres under evalueringen. Innklagede har vist til at relativ vekting ofte brukes hvor oppdragsgiver ikke er helt klar over hvilke løsninger markedet kan tilby. Innklagede har videre anført at den relative vektingen ikke har medført usikkerhet ved utformingen av tilbudene, eller at tilbydere har unnlatt å levere tilbud, og har vist til at oppdragsgiver ikke fikk henvendelser fra tilbyderne vedrørende utforming av tilbud.
(25) Klagenemnda finner ikke grunn til på generelt grunnlag å ta stilling til hvorvidt oppdragsgiver har en plikt til å angi vektingen av tildelingskriteriene slik at prioriteringsrekkefølgen er klar. I det foreliggende tilfellet innebærer angivelsen av vekter i intervaller og intervallenes størrelse at innklagede ved evalueringen har et betydelig spillerom for hvert tildelingskriterium når evalueringen skal gjennomføres. Usikkerheten øker ved at vektingen kan endres for alle kriterier. Nemnda kan ikke se at det er gitt en begrunnelse som kan forsvare den relativt store usikkerheten som etter dette gjaldt evalueringen, og nemnda finner at konkurransegrunnlaget ikke oppfyller lovens krav til forutberegnelighet og gjennomsiktighet.
(24) Innklagede anfører at forskriften åpner for at det kan angis en vekting av tildelingskriteriene som tillater at prioriteringsrekkefølgen kan endres under evalueringen. Innklagede har vist til at relativ vekting ofte brukes hvor oppdragsgiver ikke er helt klar over hvilke løsninger markedet kan tilby. Innklagede har videre anført at den relative vektingen ikke har medført usikkerhet ved utformingen av tilbudene, eller at tilbydere har unnlatt å levere tilbud, og har vist til at oppdragsgiver ikke fikk henvendelser fra tilbyderne vedrørende utforming av tilbud.
(25) Klagenemnda finner ikke grunn til på generelt grunnlag å ta stilling til hvorvidt oppdragsgiver har en plikt til å angi vektingen av tildelingskriteriene slik at prioriteringsrekkefølgen er klar. I det foreliggende tilfellet innebærer angivelsen av vekter i intervaller og intervallenes størrelse at innklagede ved evalueringen har et betydelig spillerom for hvert tildelingskriterium når evalueringen skal gjennomføres. Usikkerheten øker ved at vektingen kan endres for alle kriterier. Nemnda kan ikke se at det er gitt en begrunnelse som kan forsvare den relativt store usikkerheten som etter dette gjaldt evalueringen, og nemnda finner at konkurransegrunnlaget ikke oppfyller lovens krav til forutberegnelighet og gjennomsiktighet.
Vektingen åpnet for å prioritere tildelingskriteriene på en rekke ulike måter.
Nemnda tok ikke stilling til generelt om vektingen kan endre prioriteringsrekkefølgen.
Usikkerheten økte ved at vektingen kunne endres for alle kriteriene
Den store usikkerheten i anslagene var ikke begrunnet
(30) Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede har plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at denne kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende dersom feilen ikke var begått. I tillegg legger nemnda til grunn at det foreligger avlysningsplikt dersom feilen som er begått kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, med andre ord avholdt leverandører fra å delta.
Det er plikt til å avlyse konkurransen når det påvises at konkurransen kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende, dersom feilen ikke var begått.
Det er plikt til å avlyse konkurransen dersom feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen.
(31) Klagenemnda har i drøftelsene av angivelse av vekting av tildelingskriteriene lagt til grunn rangeringen av samtlige tildelingskriterier var uavklart da tilbudsfristen løp ut, med unntak for forholdet mellom "Pris" og "Service". I praksis vil det være av stor betydning for tilbydernes valg om å inngi tilbud, og for utformingen av eventuelle tilbud, å kjenne til hvilke forhold oppdragsgiver vil tillegge størst vekt ved evalueringen av tilbudene. Angivelsen av vekter vil således kunne ha avgjørende betydning for om tilbydere velger å inngi tilbud og utformingen av eventuelle tilbud. Klagenemnda viser videre til at feilen skyldes innklagedes utforming av konkurransegrunnlaget, og at konkurransen ble gjennomført som en åpen anbudskonkurranse, hvor det ikke er anledning til å endre tilbudene gjennom forhandlinger, jf. forskriften § 21-1 (1). Feilen kan etter nemndas vurdering ikke rettes på annen måte enn at konkurransen avlyses.
I praksis er det viktig for om tilbyderne skal inngi tilbud, å vite hva som vil tillegges størst vekt i evalueringen. Vektingen kan derfor ha avgjørende betydning for hvilke tilbydere som delta, og hvordan tilbudene utformes.
Ulovlig vekting kan ikke rettes på andre måter enn å avlyse konkurransen.