KOFA 2011/254
31.10.2011
Avvisning av leverandør,Tildelingsevaluering,De generelle kravene i § 5
Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for drift av bilførende hurtigbåt i Hadselfjordbassenget i Nordland fylke. Klager anfører flere grunnlag for at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist. Videre anføres at innklagede har brutt likebehandlingsprinsippet ved å forsøke å foreta en avklaring omkring et forbehold i valgte leverandørs tilbud, uten at dette ble gjort angående forbehold i klagers tilbud. Til sist anføres at innklagede har brutt regelverket ved å vurdere klagers tilbud på feil grunnlag, idet oppdragsgiver har prissatt et forbehold som ikke skulle ha vært prissatt.
(63) Lov og forskrift om offentlige anskaffelser inneholder ingen definisjon av hva som menes med "forbehold" i regelverkets forstand. Ordlyden i § 11-11(1) bokstav d trekker i retning av at det må foreligge en reservasjon mot de konkrete kontraktsvilkårene slik de er presentert i konkurransegrunnlaget. Dette støttes av lagmannsrettens avgjørelse i LH-2009-4591, sml. også EF- domstolens avgjørelse C-234/89 (Storebælt), hvor det fremgår at det først dreier seg om et forbehold hvor det foreligger en uoverensstemmelse mellom tilbudet og kontraktsvilkårene presentert i konkurransegrunnlaget. Forståelsen støttes også av M Goller "Vesentlige avvik og forbehold" TfF 2011, hvor det heter på side 99 i artikkelen at "Vurderingstemaet for om det foreligger et forbehold er [...] hvorvidt oppdragsgiver, hvis det inngås kontrakt med den aktuelle tilbyder, kan kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktsforslaget eller ikke".
Et forbehold innebærer en reservasjon mot de konkrete kontraktsvilkårene, slik de er presentert i konkurransegrunnlaget.
(64) I forskriften § 11-11 (2) bokstav d fremgår at oppdragsgiver har rett til å avvise et tilbud dersom "tilbudet ikke er signert, eller på grunn av andre forbehold ikke kan anses bindende". Bestemmelsen regulerer etter sin ordlyd både formfeil og forbehold som innebærer at tilbudet som sådant ikke er bindende. Slik nemnda ser det, tilsier sammenhengen mellom de to bestemmelsene at det må være tatt forbehold mot konkrete kontraktsvilkår for å statuere avvisningsplikt i medhold av forskriften § 11-11 (1) bokstav d. Forbehold som kan resultere i at tilbudet ikke kan anses som bindende gir etter ordlyden bare rett, men ingen plikt til avvisning.
Det må være forbehold mot konkrete kontraktsvilkår, for å statuere avvisningsplikt.
Forbehold som kan resultere i at tilbudet ikke anses bindende, gir rett, men ikke plikt, til avvisning.
(66) Etter klagenemndas syn knytter forbeholdet seg til tilbudet på en slik måte at dette ikke kan anses som et rettslig dispositivt tilbud. Valgte leverandør påtar seg bare å levere tjenesten dersom han velger å gjennomføre et kjøp av ”Vetlefjord” og med en særlig forutsetning om pristak. Tilbudet kan kanskje tolkes som en forpliktelse til å arbeide for å kjøpe fartøyet, men uttrykker etter ordlyden bare at tjenesten utføres hvis – og bare hvis - man bestemmer seg for å kjøpe. Spørsmålet er da om et slikt tilbud overhodet er egnet til deltagelse i en anbudskonkurranse.
(67) Forskriften § 11-11 (2) d kan leses dit hen at oppdragsgiver står fritt i spørsmålet om avvisning – jf. at hele bestemmelsens annet ledd handler om ”kan”-regler som grunnlag for avvisning. Nemnda stiller seg sterkt tvilende til om forskriften kan tas på ordet her. Ganske visst er et ikke-bindende tilbud ikke uttrykkelig nevnt som et avvisningsalternativ i første ledd. Til nød kunne man se første ledds bokstav f som hjemmel for å avvises et mangelfullt tilbud som – når det ikke er rettslig bindende – vanskelig kan sammenlignes med øvrige tilbud i konkurransen. Klager har anført at uklarheten knyttet til hvorvidt valgte leverandør ville få rådighet over M/F Vetlefjord medførte tvil om hvordan tilbudet skulle sammenlignes med de øvrige tilbudene, og at tilbudet derfor skulle ha vært avvist allerede etter forskriften § 11-11 (1) bokstav f. Det kan også reises spørsmål ved om et tilbud med et så omfattende forbehold mot oppdragsgivers kjøpsforutsetning medfører at forskriften § 11-11 (1) d (om vesentlige avvik fra kontraktsvilkårene) vil slå inn. Men det står fast at ordlyden i § 11-11 (2) d stenger for begge disse tolkningsalternativene.
(68) Forutsetningen i valgte leverandørs tilbud innebærer ikke en konkurransefordel fremfor øvrige tilbydere. Valgte leverandørs forbehold gjelder etter klagenemndas oppfatning verken kravspesifikasjoner eller konkrete kontraktsvilkår i konkurransegrunnlaget, men må betraktes som et forbehold som kan resultere i at tilbudet som sådan ikke blir bindende, i og med at valgte leverandør kun anser seg som bundet dersom kjøpet av M/F ”Vetlefjord” blir gjennomført.
(69) Nemnda vil se det slik at det er en underliggende klar forutsetning i regelverket om offentlige anskaffelser at en konkurranse bare kan gjennomføres i forhold til tilbud som ved tilbudsbehandlingen er rettslig virksomt bindende. Nemnda anser det som lite tvilsomt at EU direktiv 2004/18 ved definisjonen av begrepet ”tenderer” i artikkel 1 nr. 8 sitert:
”An economic operator who has submitted a tender shall be designed a”tenderer””
forutsetter et avtalerettslig bindende tilbud, jf. for øvrig forutsetningen i forskriften §11-2 om ”Tilbudets utforming” og særlig §11-5 (1) om skjæringspunktet for tilbakekall av tilbud. Bestemmelsene som bygger på grunnleggende regler i avtaleloven § 7 om tilbakekall av tilbudsvirkning før tilbudet kommer til adressatens kunnskap (ved offentlige anskaffelser justert ved forskriftens særlige fristregel). ”Tilbud” etter regelverket om offentlige anskaffelser må derfor leses i sammenheng med overordnede regler om avtaleinngåelse ved utveksling av tilbud og aksept (etter regelverket tildeling etterfulgt av formalisering etter forskriften § 13-3).
(70) Spørsmålet om hvordan forskriften § 11-11 (2) d skal forstås er mangelfullt belyst ved forberedelsen av forskriften 2006. Den tidligere forskrift av 2001 begrenset seg til det første alternativ om manglende underskrift. I FAD Veileder 2006 er bestemmelsen omhandlet slik (pkt 13.3 s. 169):
”Ikke signert eller av andre grunner ikke anses bindende
Tilbud som ikke er signert, eller av andre grunner ikke anses bindende, kan avvises, jf. §§ 11-11 annet ledd bokstav d og 20-13 annet ledd bokstav d. Oppdragsgiver har derfor ikke en plikt til å avvise et tilbud uten underskrift, men kan vurdere om tilbudet skal avvises, forutsatt at de grunnleggende kravene om likebehandling mv. ivaretas.
Bestemmelsen må sees i sammenheng med bestemmelsene om adgang til retting av feil.”
Det synes ved dette forutsatt at ikke signert men etter sammenhengen allikevel bindende tilbud kan rettes etter forskriften § 12-1 (3) (”åpenbare feil i tilbudet”). I Amdal og Roll- Mathiesen Kommentar (2004) heter det i tilknytning til forløperen for dagens regel dagjeldende (2001) § 8-5 (3):
”Dersom tilbudet ikke er undertegnet, har oppdragsgiver rett, men ikke plikt, til å avvise tilbudet, jf. 8-10 (2) bokstav e. Avhengig av de konkrete omstendigheter kan det tenkes at et tilbud uten undertegning ikke kan anses bindende, det vil si løftevirkning i avtalerettslig forstand. Et tilbud som ikke er bindende kan anses som ikke avgitt. Da må tilbyder i ettertid avgi et skriftlig utsagn med løftevirkning, men dette vil da skje etter at tilbudsfristen er løpt ut. Det vil si at det objektivt sett foreligger et for sent innkommet tilbud. Slike tilbud skal avvises i henhold til (dagjeldende § 8-10 (1) bokstav a).”
Nemnda har ikke holdepunkt for å anta at departementet har ment å innskrenke den avvisningsadgang som her er forutsatt.
(71) Etter dette mener nemnda at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud med så omfattende forbehold at tilbudet ikke kan anses som avtalerettslig rettsoperativt. Klager gis medhold i at tilbudet fra valgte leverandør skulle vært avvist.
(67) Forskriften § 11-11 (2) d kan leses dit hen at oppdragsgiver står fritt i spørsmålet om avvisning – jf. at hele bestemmelsens annet ledd handler om ”kan”-regler som grunnlag for avvisning. Nemnda stiller seg sterkt tvilende til om forskriften kan tas på ordet her. Ganske visst er et ikke-bindende tilbud ikke uttrykkelig nevnt som et avvisningsalternativ i første ledd. Til nød kunne man se første ledds bokstav f som hjemmel for å avvises et mangelfullt tilbud som – når det ikke er rettslig bindende – vanskelig kan sammenlignes med øvrige tilbud i konkurransen. Klager har anført at uklarheten knyttet til hvorvidt valgte leverandør ville få rådighet over M/F Vetlefjord medførte tvil om hvordan tilbudet skulle sammenlignes med de øvrige tilbudene, og at tilbudet derfor skulle ha vært avvist allerede etter forskriften § 11-11 (1) bokstav f. Det kan også reises spørsmål ved om et tilbud med et så omfattende forbehold mot oppdragsgivers kjøpsforutsetning medfører at forskriften § 11-11 (1) d (om vesentlige avvik fra kontraktsvilkårene) vil slå inn. Men det står fast at ordlyden i § 11-11 (2) d stenger for begge disse tolkningsalternativene.
(68) Forutsetningen i valgte leverandørs tilbud innebærer ikke en konkurransefordel fremfor øvrige tilbydere. Valgte leverandørs forbehold gjelder etter klagenemndas oppfatning verken kravspesifikasjoner eller konkrete kontraktsvilkår i konkurransegrunnlaget, men må betraktes som et forbehold som kan resultere i at tilbudet som sådan ikke blir bindende, i og med at valgte leverandør kun anser seg som bundet dersom kjøpet av M/F ”Vetlefjord” blir gjennomført.
(69) Nemnda vil se det slik at det er en underliggende klar forutsetning i regelverket om offentlige anskaffelser at en konkurranse bare kan gjennomføres i forhold til tilbud som ved tilbudsbehandlingen er rettslig virksomt bindende. Nemnda anser det som lite tvilsomt at EU direktiv 2004/18 ved definisjonen av begrepet ”tenderer” i artikkel 1 nr. 8 sitert:
”An economic operator who has submitted a tender shall be designed a”tenderer””
forutsetter et avtalerettslig bindende tilbud, jf. for øvrig forutsetningen i forskriften §11-2 om ”Tilbudets utforming” og særlig §11-5 (1) om skjæringspunktet for tilbakekall av tilbud. Bestemmelsene som bygger på grunnleggende regler i avtaleloven § 7 om tilbakekall av tilbudsvirkning før tilbudet kommer til adressatens kunnskap (ved offentlige anskaffelser justert ved forskriftens særlige fristregel). ”Tilbud” etter regelverket om offentlige anskaffelser må derfor leses i sammenheng med overordnede regler om avtaleinngåelse ved utveksling av tilbud og aksept (etter regelverket tildeling etterfulgt av formalisering etter forskriften § 13-3).
(70) Spørsmålet om hvordan forskriften § 11-11 (2) d skal forstås er mangelfullt belyst ved forberedelsen av forskriften 2006. Den tidligere forskrift av 2001 begrenset seg til det første alternativ om manglende underskrift. I FAD Veileder 2006 er bestemmelsen omhandlet slik (pkt 13.3 s. 169):
”Ikke signert eller av andre grunner ikke anses bindende
Tilbud som ikke er signert, eller av andre grunner ikke anses bindende, kan avvises, jf. §§ 11-11 annet ledd bokstav d og 20-13 annet ledd bokstav d. Oppdragsgiver har derfor ikke en plikt til å avvise et tilbud uten underskrift, men kan vurdere om tilbudet skal avvises, forutsatt at de grunnleggende kravene om likebehandling mv. ivaretas.
Bestemmelsen må sees i sammenheng med bestemmelsene om adgang til retting av feil.”
Det synes ved dette forutsatt at ikke signert men etter sammenhengen allikevel bindende tilbud kan rettes etter forskriften § 12-1 (3) (”åpenbare feil i tilbudet”). I Amdal og Roll- Mathiesen Kommentar (2004) heter det i tilknytning til forløperen for dagens regel dagjeldende (2001) § 8-5 (3):
”Dersom tilbudet ikke er undertegnet, har oppdragsgiver rett, men ikke plikt, til å avvise tilbudet, jf. 8-10 (2) bokstav e. Avhengig av de konkrete omstendigheter kan det tenkes at et tilbud uten undertegning ikke kan anses bindende, det vil si løftevirkning i avtalerettslig forstand. Et tilbud som ikke er bindende kan anses som ikke avgitt. Da må tilbyder i ettertid avgi et skriftlig utsagn med løftevirkning, men dette vil da skje etter at tilbudsfristen er løpt ut. Det vil si at det objektivt sett foreligger et for sent innkommet tilbud. Slike tilbud skal avvises i henhold til (dagjeldende § 8-10 (1) bokstav a).”
Nemnda har ikke holdepunkt for å anta at departementet har ment å innskrenke den avvisningsadgang som her er forutsatt.
(71) Etter dette mener nemnda at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud med så omfattende forbehold at tilbudet ikke kan anses som avtalerettslig rettsoperativt. Klager gis medhold i at tilbudet fra valgte leverandør skulle vært avvist.
Et forbehold om å levere tjenesten dersom tilbyder fikk kjøpe et fartøy, og med forutsetning om et pristak på kjøpet, innebærer at tilbudet ikke er bindende.
Det er en forutsetning at konkurransen gjennomføres i forhold til tilbud som er rettslig bindende ved tilbudsbehandlingen.
Et forbehold som medførte at tilbudet ikke var bindende, medførte ingen konkurransefordel.
Det synes forutsatt i forskriften at tilbud som ikke er signert, men som likevel anses bindende, kan rettes som en åpenbar feil.
Det er plikt til å avvise tilbud med så omfattende forbehold at tilbudet ikke kan anses som avtalerettslig rettsoperativt.
(72) Forskriften har ingen regel om at bare bindende tilbud kan vurderes ved anbudskonkurranse, men avvisning synes etter det ovenstående åpenbart forutsatt i § 11-2 sammenholdt med § 11-11 (1) bokstav a. Nemnda finner det da naturlig å anse tildelingen til valgte leverandør som et brudd på disse bestemmelsene.
Bare bindende tilbud kan vurderes ved anbudskonkurranser.
(74) Klagenemnda bemerker innledningsvis at oppdragsgiver ved evalueringen av tilbudene utøver et vidt innkjøpsfaglig skjønn. Hensett til oppdragsgivers vide skjønn er klagenemndas prøvingsadgang begrenset. Klagenemnda kan bare overprøve skjønnsutøvelsen dersom det foreligger formelle regelbrudd, dersom oppdragsgiver har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5, dersom oppdragsgiver har lagt feil faktum til grunn, eller dersom skjønnsutøvelsen er usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig
Innkjøpsfaglig skjønn.
(78) I juridisk teori er det tatt til orde for at en praktisering i samsvar med ordlyden i forskriften § 21-1 (2) bokstav a er svært streng i tilfeller der oppdragsgiver er i tvil om et avvik er vesentlig, men mener at dette sannsynligvis ikke er tilfelle, jf. Goller "Vesentlige avvik og forbehold" TfF 2011 s. 125. Synspunktet synes å ha støtte i enkelte avgjørelser fra EU-domstolen, hvor det for visse tilfeller også oppstilles en avklaringsplikt. I sak T-195/08 heter det at oppdragsgiver har plikt til å avklare en uklarhet når omstendigheter i saken, som oppdragsgiver har kjennskap til, "viser, at tvetydigheden sandsynligvis kan forklares på en enkel måde og nemnt kan fjernes." I denne saken var det foretatt en avklaring og domstolen tok derfor ikke stilling til betydningen av uklarheten dersom denne ikke hadde blitt avklart. Normen er således kun knyttet opp mot uklarhetens karakter. Tilsvarende synspunkter fremkommer i sak T-63/06.
(79) Klager har i sitt tilbud presisert at det er lagt til grunn to manns besetning. På tilbudstidspunktet var det imidlertid uklart om dette var gjennomførbart på den aktuelle typen fartøy, og klager hadde derfor tatt forbehold om tre manns besetning. Det forelå således en uklarhet i tilbudet som hadde betydning for totalprisen og derav også for rangeringen av klagers tilbud. Det var imidlertid opplyst i tilbudet at besetningsantallet mest sannsynlig kunne avklares før kontraktsinngåelse, og det var inntatt en egen pris for det tilfellet at klager måtte oppfylle med tre manns besetning. Premissene i tilbudet var således lagt på en slik måte at det var klart hva som var tilbudt dersom det innen tilbudsfristen kom til en avklaring angående besetning. Avklaring var avhengig av en ytre objektiv begivenhet, bekreftelse, eventuelt avkreftelse fra Sjøfartsdirektoratet om at to manns besetning kunne benyttes på denne typen fartøy. Ettersom prisen var fastlagt i tilbudet for begge alternativer hadde klager på denne bakgrunn ingen adgang til å spekulere. Da det var to manns besetning som var lagt til grunn i tilbudet kan klagenemnda ikke se at avklaringen som kom to uker før tilbudsfristen endret klagers tilbud.
(80) Når innklagede først fikk seg forelagt opplysningene om at tilbudet lot seg gjennomføre ved bruk av to manns besetning slik det var lagt til grunn i tilbudet, har klagenemnda, i lys av det som er uttalt over, vanskelig for å se at innklagede kunne se bort fra disse opplysningene ved evalueringen. Etter klagenemndas oppfatning har innklagede følgelig med urette lagt til grunn tre manns besetning ved evalueringen av klagers tilbud. Tilbudet kunne og skulle vært rettet etter klagers innmelding. Dette utgjør et brudd på loven § 5 siden innklagede dermed har lagt til grunn feil faktum i evalueringen av klagers tilbud.
(81) På bakgrunn av resultatet nemnda har kommet til over finner nemnda ikke grunn til å ta stilling til klagers øvrige anførsler.
(79) Klager har i sitt tilbud presisert at det er lagt til grunn to manns besetning. På tilbudstidspunktet var det imidlertid uklart om dette var gjennomførbart på den aktuelle typen fartøy, og klager hadde derfor tatt forbehold om tre manns besetning. Det forelå således en uklarhet i tilbudet som hadde betydning for totalprisen og derav også for rangeringen av klagers tilbud. Det var imidlertid opplyst i tilbudet at besetningsantallet mest sannsynlig kunne avklares før kontraktsinngåelse, og det var inntatt en egen pris for det tilfellet at klager måtte oppfylle med tre manns besetning. Premissene i tilbudet var således lagt på en slik måte at det var klart hva som var tilbudt dersom det innen tilbudsfristen kom til en avklaring angående besetning. Avklaring var avhengig av en ytre objektiv begivenhet, bekreftelse, eventuelt avkreftelse fra Sjøfartsdirektoratet om at to manns besetning kunne benyttes på denne typen fartøy. Ettersom prisen var fastlagt i tilbudet for begge alternativer hadde klager på denne bakgrunn ingen adgang til å spekulere. Da det var to manns besetning som var lagt til grunn i tilbudet kan klagenemnda ikke se at avklaringen som kom to uker før tilbudsfristen endret klagers tilbud.
(80) Når innklagede først fikk seg forelagt opplysningene om at tilbudet lot seg gjennomføre ved bruk av to manns besetning slik det var lagt til grunn i tilbudet, har klagenemnda, i lys av det som er uttalt over, vanskelig for å se at innklagede kunne se bort fra disse opplysningene ved evalueringen. Etter klagenemndas oppfatning har innklagede følgelig med urette lagt til grunn tre manns besetning ved evalueringen av klagers tilbud. Tilbudet kunne og skulle vært rettet etter klagers innmelding. Dette utgjør et brudd på loven § 5 siden innklagede dermed har lagt til grunn feil faktum i evalueringen av klagers tilbud.
(81) På bakgrunn av resultatet nemnda har kommet til over finner nemnda ikke grunn til å ta stilling til klagers øvrige anførsler.
Det er i enkelte avgjørelser fra EF-domstolen forutsatt at oppdragsgiver har en plikt til å avklare en uklarhet når omstendigheter som oppdragsgiver kjenner til, viser at uklarheter sannsynligvis kan forklares på en enkel måte.
Det var i tilbudet inngitt priser med to alternativer, avhengig av en avklaring fra direktoratet på om det var nok med to mann ibesetningen. Dette var en ytre omstendighet, som ikka ga mulighet til å spekulere. Når det ble klart at to mann var nok, kunne oppdragsgiver ikke legge til grunn at det var nødvendig med tre mann. Tilbudet skulle da vært rettet.