TOSLO-2011-18828
Skanska Norge AS mot Staten v/ Samferdselsdepartementet
Tilbyder i anbudskonkurranse vant frem med krav om erstatning som følge av at tilbudet fra entreprenøren som ble tildelt kontrakten, skulle vært avvist etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav e og f.
De mulktbelagte fristene for kontrakten er regulert i konkurransegrunnlaget kapittel A. I tillegg gjelder spesielle krav til fremdriftsplanen i kapittel D2 « Spesielle kontraktsbestemmelser » punkt 8.2. Sentralt for tvisten denne saken gjelder, er at fremdriften i E22 skal tilpasses fremdriften i naboentreprisen E20. Blant annet stilles det i samme kapittel punkt 8.2.6 krav om at E22 og E20 skal ha felles adkomstvei og anleggsområde frem til 20. mai 2011. Konkurransegrunnlaget forutsetter således at adkomsten til byggegropen ikke kan lukkes før denne dato, og entreprenøren for E22 kan heller ikke lage en alternativ adkomst. Et tilbud som, om det antas, gir entreprenøren rett til en annen gjennomføring av denne delen av entreprisen, må anses å inneholde et avvik som kan utløse avvisningsplikt etter forskriften § 20-13 første ledd bokstav f. Men det er ikke et vilkår for avvisning at tilbudet vil gi rett til en gjennomføring som avviker fra konkurransegrunnlaget. Også der det ut fra tilbudet er uklart om det dekker kravene i konkurransegrunnlaget, kan det utløse avvisningsplikt etter denne bestemmelsen, se KOFAs avgjørelse avsnitt 43. Det er tilstrekkelig at det foreligger uklarheter som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal rangeres mot de andre tilbudene.
Det er ikke et vilkår for avvisning av tilbudet, at avviket vil gi rett til en gjennomføring som avviker fra konkurransegrunnlaget. Også der det er uklart om tilbudet dekker kravene kan det være avvisningsplikt. Det er tilstrekkelig at uklarheter gir tvil om hvordan tilbudene skal rangeres.
Videre har staten gjort gjeldende at når denne alternative fremdriften ikke er inntatt som et forbehold i tilbudsbrevet, er det en presumsjon for at tilbudet er i tråd med konkurransegrunnlaget. Retten kan ikke se at det er rettskildemessig dekning for at en slik tolkingsregel kan anvendes når det som i vår sak er direkte motstrid mellom den beskrevne fremdrift og fremdriften forutsatt i konkurransegrunnlaget. Retten viser også til KOFAS begrunnelse i KOFAs avgjørelse avsnitt 56.
Forskjellen mellom tjenestekonsesjoner og tjenesteanskaffelser bunner i om vederlaget skal betales direkte av den oppdragsgivende myndighet til leverandøren.
Staten har videre anført at en fremdriftsplan uansett ikke etablerer bindende frister og derfor ikke kan sette til side konkurransegrunnlagets bestemmelser. Til støtte for det er det vist til konkurransegrunnlaget kapittel D2 punkt 8.1, som stiller krav blant annet om fremleggelse av fremdriftsplan senest fire uker etter at kontrakt er inngått, og i forbindelse med overgangen mellom fasene i prosjektet. Bestemmelsen bygger på NS-3430 punkt 19 inntatt i kontrakten kapittel C side 9. Videre har staten vist til NS-3430 punkt 16, inntatt i kontrakten kapittel C side 8, som i tredje ledd fastsetter at « [t]idsfrister i fremdriftsplan utarbeidet i henhold til punkt 19 skal bare behandles som avtalte tidsfrister hvor dette er sagt uttrykkelig. »
Heller ikke på dette punkt deler retten statens syn. I denne entreprisen er fremdriftsplanen et tildelingskriterium for bedømmelse av gjennomføringen av entreprisen, og det er stilt særskilte krav til fremdriftsplanen av hensyn til samkjøringen med naboentreprisene, jf. særlig kapittel D2 « Spesielle kontraktsbestemmelser » punkt 8.2.6. Kravene gjelder dessuten ikke bare når, men også hvordan, den omtvistede delen av entreprisen skal utføres. Etter rettens syn kan det ikke være tvil om at et tilbud som baserer seg på en annen fremdrift og gjennomføring av arbeidet i grensesnittet mot E20, vil gi rett til slik utførelse om tilbudet antas. Og som tidligere nevnt flere ganger, er det under enhver omstendighet ikke et vilkår for avvisning at tilbudet gir rettskrav på en annen utførelse enn den som er forutsatt i konkurransegrunnlaget.
Heller ikke på dette punkt deler retten statens syn. I denne entreprisen er fremdriftsplanen et tildelingskriterium for bedømmelse av gjennomføringen av entreprisen, og det er stilt særskilte krav til fremdriftsplanen av hensyn til samkjøringen med naboentreprisene, jf. særlig kapittel D2 « Spesielle kontraktsbestemmelser » punkt 8.2.6. Kravene gjelder dessuten ikke bare når, men også hvordan, den omtvistede delen av entreprisen skal utføres. Etter rettens syn kan det ikke være tvil om at et tilbud som baserer seg på en annen fremdrift og gjennomføring av arbeidet i grensesnittet mot E20, vil gi rett til slik utførelse om tilbudet antas. Og som tidligere nevnt flere ganger, er det under enhver omstendighet ikke et vilkår for avvisning at tilbudet gir rettskrav på en annen utførelse enn den som er forutsatt i konkurransegrunnlaget.
Fremdriftsplan var et tildelingskriterium, og et tilbud basert på en annen fremdrift enn konkurransegrunnlaget ville derfor gi rett til en slik utførelse som beskrevet i tilbudets fremdriftsplan.
Etter lov om offentlige anskaffelser § 10 har saksøker ved brudd på bestemmelser i loven, krav på erstatning for det tap som er lidt som følge av bruddet. De nærmere vilkårene for erstatning er utviklet i rettspraksis. I likhet med Skanska mener retten at den sentrale avgjørelsen, og den som fremdeles gir uttrykk for gjeldende rett, er Høyesteretts dom i Rt-2001-1062 . Det følger av dommen på side 1079 at feilen må være vesentlig for å gi grunnlag for erstatningsansvar, og at det i vesentlighetsvurderingen må tas hensyn til både størrelsen av feil, typen av feilen og hvor mye oppdragsgiver kan bebreides. Staten har med henvisning til Rt-2008-1075 anført at skyld ikke bare er et moment i vurderingen av om feilen er vesentlig, men et selvstendig vilkår for ansvar. Etter rettens syn er ikke dette en holdbar rettsoppfatning i lys av EU-domstolens avgjørelse i C-314 Strabag. Dette kommer imidlertid ikke på spissen i vår sak. Retten legger til grunn at det skal lite til for at brudd på avvisningsregler ikke utgjør en vesentlig feil, jf. Lasse Simonsen, Ansvarsgrunnlag ved krav om erstatning som følge av brudd på regelverket om offentlige anskaffelser (rettsdata.no), og Borgarting lagmannsrett i LB-2008-610 . Slik retten ser det, burde det ut fra Veidekkes tilbud være nokså klart at det foreligger bedømmelsestvil, og retten kan vanskelig se at Veidirektoratet ikke kan bebreides for å ha unnlatt å avvise tilbudet. Feilen må etter dette anses som vesentlig.
Skyld er ikke et selvstendig vilkår for ansvar, etter Strabag-dommen.
Det skal lite til før brudd på avvisningsreglene ikke utgjør en vesentlig feil.
Spørsmålet er så om det er årsakssammenheng mellom feilen og det tap Skanska har lidt ved ikke å bli tildelt kontrakten. I kravet til årsakssammenheng ligger at det må være en klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska ville blitt tildelt kontrakten dersom feilen ikke var begått, jf. bla. Rt-2001-1062 . Det er på det rene at Skanska hadde det mest fordelaktige tilbudet og ville fått kontrakten dersom Veidekke var blitt avvist, jf. konkurransegrunnlaget kapittel D1 « Spesielle tilbudsregler » punkt 3.1 « Kriterier for valg av tilbud ». Staten har anført at det likevel ikke foreligger årsakssammenheng, og har som begrunnelse vist til at konkurransen skulle vært avlyst på grunn av at det ikke var angitt minstekrav til alternative tilbud, jf. forskriften § 20-4, jf. § 22-1. Etter rettens syn kan ikke denne anførselen føre frem. Konkurransen ble gjennomført og kontrakt tildelt en av tilbyderne. Det er bare en teoretisk mulighet for at konkurransen hadde blitt avlyst dersom Vegdirektoratet hadde avvist Veidekkes tilbud. Verken Vegdirektoratet, Veidekke eller, for så vidt retten kjenner til, noen av de øvrige tilbyderne, var oppmerksomme på denne feilen i konkurransegrunnlaget før det ble påpekt av KOFA. Det er derfor ingen tvil om at kontrakten ville blitt tildelt Skanska dersom Veidekkes tilbud ble avvist. I denne situasjonen er det etter rettens syn ikke rettskildemessig dekning for statens synspunkt. Rettspraksis synes heller å peke i motsatt retning. Et - for dette spørsmålets del - sammenlignbart tilfelle ble behandlet av Hålogaland lagmannsrett i LH-2010-116189 . Lagmannsretten uttalte på side 5 i dommen:
« Den ankende part har anført at dersom det foreligger vesentlige feil medfører det en plikt til å avlyse konkurransen, jf. KOFAs avgjørelse av 28. juni 2010 i sak 2010/31 [ KOFA-2010-31 ]. Tanken er at utgangspunktet for årsaksvurderingen da er en ny anbudsutlysning. Lagmannsretten er ikke enig i dette. For det første ble anbudskonkurransen aldri avlyst. For det andre vil vesentlige feil, slik den påberopte KOFA-avgjørelsen avsnitt 19 viser, alltid medføre en plikt til å avlyse. Ved en ny utlysning, hvor også nye aktører kan inngi tilbud, er det nesten umulig å bevise klar sannsynlighetsovervekt for at tidligere anbydere ville fått oppdraget. Dersom det alltid skal tas utgangspunkt i ny anbudsutlysning, vil det innebære et strengere årsakskrav enn det som ble forutsatt i Nucleusdommen. I de tilfeller det ikke har skjedd en faktisk avlysning, slik som her, må det riktige utgangspunktet være at man tenker borte de feil som ble begått ved den opprinnelige tildelingsvurderingen, jf. den alminnelige betingelseslæren. »
Lagmannsrettens begrunnelse gjør seg etter rettens syn like godt i vår sak. Kravet til årsakssammenheng er etter dette oppfylt.
« Den ankende part har anført at dersom det foreligger vesentlige feil medfører det en plikt til å avlyse konkurransen, jf. KOFAs avgjørelse av 28. juni 2010 i sak 2010/31 [ KOFA-2010-31 ]. Tanken er at utgangspunktet for årsaksvurderingen da er en ny anbudsutlysning. Lagmannsretten er ikke enig i dette. For det første ble anbudskonkurransen aldri avlyst. For det andre vil vesentlige feil, slik den påberopte KOFA-avgjørelsen avsnitt 19 viser, alltid medføre en plikt til å avlyse. Ved en ny utlysning, hvor også nye aktører kan inngi tilbud, er det nesten umulig å bevise klar sannsynlighetsovervekt for at tidligere anbydere ville fått oppdraget. Dersom det alltid skal tas utgangspunkt i ny anbudsutlysning, vil det innebære et strengere årsakskrav enn det som ble forutsatt i Nucleusdommen. I de tilfeller det ikke har skjedd en faktisk avlysning, slik som her, må det riktige utgangspunktet være at man tenker borte de feil som ble begått ved den opprinnelige tildelingsvurderingen, jf. den alminnelige betingelseslæren. »
Lagmannsrettens begrunnelse gjør seg etter rettens syn like godt i vår sak. Kravet til årsakssammenheng er etter dette oppfylt.
Det var bare en teoretisk mulighet for at konkurransen ville blitt avlyst dersom tilbudet hadde blitt avvist.