KOFA 2010/102
Ulovlig direkte anskaffelse





Klagenemnda ila Forsvaret v/FLO et gebyr på 1,5 millioner kroner for ulovlig direkte anskaffelse av sanitetsmateriell og nærmere definerte tjenester. Gebyret utgjorde ca. 8,8 prosent av anskaffelsens verdi.

(27) Klagenemnda har imidlertid tidligere lagt til grunn at klagefristen i enkelte situasjoner kan anses overholdt, selv om klage er blitt fremsatt senere enn to år fra kontraktsinngåelse. I disse situasjonene har klagenemnda funnet at manglende oppsigelse av en løpende avtale kan utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse, fordi innklagede i visse tilfeller har en plikt til å si opp en avtale som er/har blitt ulovlig. Dersom oppdragsgiver forsømmer denne plikten, vil dette kunne likestilles med inngåelse av nye avtaler, som igjen kan utgjøre ulovlige direkte anskaffelser, jf. klagenemndas sak 2011/14 premiss (18) med videre henvisninger.
...
(29) På samme måte som i sak 2007/19 er i det i vår sak tale om en rammeavtale som har vart i mer enn fire år. Avgjørende for om klagen kan anses rettidig vil dermed være om avropene foretatt etter 14. juli 2009 kan anses hjemlet i rammeavtalen. Dette spørsmålet vil det tas stilling til nedenfor.
Dersom en avtale løper i mer enn fire år, vil en klage om at avrop på avtalen de siste to år være innenfor toårs-fristen.
(30) Av forskriften § 15-1 fjerde ledd fremgår det at rammeavtaler ikke kan inngås for mer enn fire år "med unntak av tilfeller som er særlig berettiget ut fra kontraktens gjenstand". Denne bestemmelsen var ny i forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser (som trådte i kraft 1. januar 2007), og gjaldt således ikke på tidspunktet for inngåelsen av rammeavtalen med Norsk Medisinaldepot 14. juli 2005. Imidlertid har klagenemnda slått fast at bestemmelsen i § 15-1 fjerde ledd er en kodifisering av det som var gjeldende rett også før den nye forskriftens ikrafttredelse 1. januar 2007, jf. klagenemndas sak 2007/19 premiss (28). Forbudet mot å inngå rammeavtaler for mer enn ca. fire år "med unntak av tilfeller som er særlig berettiget ut fra kontraktens gjenstand" gjaldt således også på tidspunktet for inngåelsen av rammeavtalen med Norsk Medisinaldepot AS 14. juli 2005.
Forbudet mot rammeavtaler som løper mer enn fire år gjaldt også før bestemmelsen ble innført i forskriften i 2006.
(31) Klagenemnda må dermed ta stilling til om det var "særlig berettiget ut fra kontraktens gjenstand" at rammeavtalen med Norsk Medisinaldepot AS til sammen hadde en varighet på fem år.
...
(36) Rettskildene ovenfor viser at en avtaleperiode utover fire år typisk kan være tillatt der anskaffelsen krever betydelige investeringer, eller der en del av kontraktstiden vil gå med til utvikling.
En avtaleperiode på mer enn fire år kan typisk være tillat der anskaffelsen krever betydelige investeringer.
En avtaleperiode på mer enn fire år kan være tillat der en del av kontraktsperioden går med til utvikling.
(37) Innklagede har vist til en rekke forhold som etter innklagedes syn tilsier at rammeavtalen lovlig kunne inngås for en periode på mer enn fire år. Blant annet er det vist til at implementering av kontrakten og opplæring av leverandøren tok lang tid og at rammeavtalen ikke var i full drift før over ett år fra kontraktsinngåelsen. Klagenemnda er enig i at de angitte forholdene er relevante for vurderingen av om unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse. I forhåndsvarselet av 21. desember 2011 la nemnda imidlertid til grunn at innklagede ikke hadde konkretisert sine innsigelser tilstrekkelig. Nemnda viste til at innklagede ikke hadde redegjort nærmere for hvorfor implementering og opplæring tok så lang tid, og at innklagede hadde vist til ”kompleksiteten i rammeavtalen” uten at det var redegjort nærmere for hvilke særskilte forhold som gjorde avtalen så kompleks at det eventuelt kunne begrunne unntak fra fireårsregelen. I e-post av 16. januar 2012 bekreftet innklagede å ha mottatt forhåndsvarselet og at innklagede ikke hadde ytterligere kommentarer i sakens anledning. Ettersom innklagede etter å ha mottatt forhåndsvarselet verken har gitt noen ytterligere redegjørelse eller fremlagt dokumentasjon som underbygger innsigelsene, finner klagenemnda ikke at unntaket i forskriften § 15-1 fjerde ledd kommer til anvendelse.
(38) Dette medfører at kjøp av legemidler fra Norsk Medisinaldepot AS foretatt etter 14. juli 2009 ikke anskaffelsesrettslig kan antas hjemlet i rammeavtalen fra 2005, jf. klagenemndas sak 2007/19 premiss (29). Klagen er dermed rettidig for avropene på rammeavtalen som er foretatt etter 14. juli 2009, jf. premiss (25)-(29).
Det er i vurderingen av om avtalen kan vare mer enn fire år relevant at implementering av kontrakten og opplæring tar lang tid, og at avtalen ikke er i fullt drift før over ett år fra kontraktsinngåelsen. Oppdragsgiver må imidlertid dokumentere og godtgjøre slike anførsler.
(43) For anskaffelser som er omfattet av forskriften del III, er unntak fra kunngjøringsplikten uttømmende regulert i forskriften § 14-4. Klagenemnda kan ikke se at innklagede har gjort gjeldende at noen av disse unntakene skulle komme til anvendelse. Ettersom verdien av anskaffelsen overstiger kunngjøringsgrensen, legger klagenemnda til grunn at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av sanitetsmateriell og nærmere definerte tjenester i perioden 15. juli 2009 til 14. juli 2010.
I forskriften del III er unntak fra kunngjøringsplikten uttømmende regulert i forskriften § 14-4.
(46) Ut fra anskaffelsens verdi er det klart at anskaffelsen skulle vært kunngjort. Klagenemnda har ovenfor lagt til grunn at det ikke forelå omstendigheter som kvalifiserte til unntak fra kunngjøringsplikten. Etter nemndas syn kan det heller ikke anses tvilsomt at det ikke forelå rettslig grunnlag for å unnta anskaffelsen fra kunngjøringsplikten. Det vises blant annet til at opsjonen for perioden mellom 15. juli 2009 og 14. juli 2010 ble utløst i mai 2009, dvs. nesten to år etter klagenemndas avgjørelse i sak 2007/19 (avgjort 13. august 2007). Nemnda anser etter dette innklagedes handlemåte som i det minste grovt uaktsom. Skyldkravet i loven § 7b er dermed oppfylt.
Det var grovt uaktsomt å la avtalen løpe i mer enn fire år, når det ikke var tvilsoimt at det ikke var rettslig grunnlag for å unnta anskaffelsen fra kunngjøringsplikten.
(50) Som nevnt i premiss (37), kan de forhold som etter innklagedes syn tilsa at rammeavtalen lovlig kunne inngås for en periode på mer enn fire år, være relevante for vurderingen av om unntaksbestemmelsen i § 15-1 fjerde ledd kommer til anvendelse. I forhåndsvarselet av 21. desember 2011 ble innklagede oppfordret til å konkretisere innsigelsene nærmere, ettersom nemnda ikke kunne se at innsigelsene var tilstrekkelig konkretisert eller dokumentert. På tross av denne oppfordringen har innklagede unnlatt å kommentere forhåndsvarslet. Innklagede har således ikke dokumentert at vilkårene for å inngå en rammeavtale på fem år er oppfylt, jf. også premiss (37). Videre er det tale om en anskaffelse av relativt høy verdi. Hensynet til gebyrets preventive virkning gjør seg derfor etter nemndas syn gjeldende. Nemnda viser videre til at plikten til å kunngjøre konkurranse for anskaffelser over terskelverdi er absolutt, med mindre noen av unntaksbestemmelsene kommer til anvendelse. Kunngjøring av anskaffelser skal også ivareta flere hensyn enn de rent økonomiske, blant annet allmennhetens tillit til at offentlige tjenesteoppdrag tildeles på en objektiv og nøytral måte, og fremme av likebehandling mellom private leverandører, jf. loven § 1 og 5.
(51) Klagenemnda finner på denne bakgrunn at det skal ilegges overtredelsesgebyr.
I vurderingen av om det bør ilegges gebyr, er et relevant at anskaffelsen er av høy verdi.
(55) Nemnda viser til vurderingen som er lagt til grunn når det gjelder skyldspørsmålet og spørsmålet om hvorvidt det skal ilegges overtredelsesgebyr. I formildende retning vektlegges det at rammeavtalen etter det opplyste ble kunngjort i tråd med anskaffelsesregelverket som gjaldt på det daværende tidspunkt. Det har således vært konkurranse om rammeavtalen selv om forlengelsen av avtalen var ulovlig anskaffelsesrettslig. Av fremlagt dokumentasjon fremgår det at rammeavtalen av 14. juli 2005 løp ut 14. juli 2010. Nemnda legger således til grunn at det ulovlige forhold er opphørt, og den ulovlige forlengelsen gjaldt dermed en begrenset periode på tolv måneder. Klagenemnda finner at gebyret i foreliggende sak skjønnsmessig kan settes til 1,5 millioner kroner. Dette utgjør ca. 8,8 prosent av anskaffelsens verdi på 17 104 000 kroner eks. mva.
I utmålingen er det relevant om det har vært konkurranse om rammeavtalen.
I utmålingen er det relevant å legge vekt på hvor lang varighet den ulovlige direkteanskaffelsen har hatt.
8,8 %
© 2010 Forum for offentlige anskaffelser