Dårlig planlegging, politisk press eller at det er besværlig for oppdragsgiveren er ikke lovlig grunnlag for å benytte seg av konkurranse med forhandlinger uten forutgående kunngjøring. Derimot kan force majeure-situasjoner som oppdragsgiveren ikke selv er skyld i og nødvendige dekningskjøp der f.eks. gjeldende kontrakt er kjent uten virkning, gi muligheter for å benytte unntaket. En tjenestekontrakt med en av vinnerne av en forutgående plan- og designkonkurranse kan også passere nåløyet.
I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Ny lov for offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter trådte i kraft 1. januar i år. Nærings– og fiskeridepartementet legger løpende ut veiledninger til de enkelte bestemmelser i det nye regelverket. Disse skal etter hvert samles i ett dokument. Denne gangen tar vi for oss noen flere av vilkårene for bruk av konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Ikke alle opplysninger er med i artikkelen, så sjekk for sikkerhets skyld hva som står i departementets veiledning.
https://www.regjeringen.no/no/tema/naringsliv/konkurransepolitikk/offentlige-anskaffelser-/andre-kolonne/vilkar-for-bruk-av-konkurranse-med-forhandling-uten-forutgaende-kunngjoring-og-anskaffelser-uten-konkurranse/id2564334/
Plan- og designkonkurranse
Et av vilkårene er at det skal inngås en tjenestekontrakt med en av vinnerne av en forutgående plan- og designkonkurranse. Unntaket gjelder bare for tjenestekontrakter. Unntaket gjelder ellers bare der det har blitt utpekt flere vinnere av den forutgående plan- og designkonkurransen. Bakgrunnen for unntaket er at det i disse tilfellene allerede har vært en kunngjøring og konkurranse om utarbeidelse av en plan eller et design gjennom plan- og designkonkurransen. Unntaket kan derfor brukes til å gjennomføre en konkurranse om en etterfølgende tjenestekontrakt om utførelsen av den utarbeidede planen eller prosjektet.
Hva er en plan- og designkonkurranse?
En plan- og designkonkurranse er en anskaffelsesprosedyre som gjør det mulig for oppdragsgiveren å få utarbeidet et planleggings- eller prosjekteringsarbeid, inkludert et design, gjennom en konkurranse der en jury kårer en eller flere vinnere.
Oppdragsgiveren kan gjennomføre en plan- og designkonkurranse utelukkende ved å foreta en premiering eller utbetaling til vinneren eller vinnerne av konkurransen uten å foreta inngåelse av en etterfølgende tjenestekontrakt. Eller han kan velge å gjennomføre en påfølgende konkurranse for å tildele en kontrakt om å levere det aktuelle prosjektet til den eller de leverandørene som oppdragsgiveren har utpekt som vinner eller vinnere av konkurransen. I sistnevnte tilfelle er det opp til oppdragsgiveren om han vil gi premier eller utbetalinger til deltakerne i plan- og designkonkurransen.
Unntaksbestemmelsen relaterer seg bare til det tilfellet der juryen har utpekt flere vinnere av plan- og designkonkurransen slik at det er mulig å gjennomføre en konkurranse blant disse om tjenestekontrakten.
Hvordan skal oppdragsgiveren gjennomføre konkurransen?
Alle vinnerne av plan- og designkonkurransen skal inviteres til å gi tilbud. Det er ikke mulig å inkludere andre enn vinnerne i den forutgående plan- og designkonkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiveren følge prosedyrereglene i del III så langt de passer.
Umulig å overholde frister
Ytterligere et vilkår er at det er umulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring som følge av forhold som ikke skyldtes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse. Det er fire vilkår som må være oppfylt for at unntaket skal kunne brukes:
• Det må foreligge et særlig forhold som oppdragsgiveren selv ikke er skyld i.
• Det særlige forholdet var ikke noe oppdragsgiveren kunne forutse.
• Det særlige forholdet gjør det umulig å overholde minimumsfristene i anskaffelsesforskriften kapittel 20.
• Det må være årsakssammenheng mellom den uforutsette begivenheten og at det er umulig å overholde minimumsfristene.
Hvilke forhold kan begrunne bruk av unntaksbestemmelsen?
De typiske forhold som gjør det umulig å overholde fristene i de andre prosedyreformene er såkalte force majeure-lignende forhold, som jordskjelv, oversvømmelser, brann eller lignende. Også omstendigheter som ikke kvalifiserer til force majeure, men som kan være uforutsette, kan gjøre at unntaket kan benyttes. Dette kan eksempelvis være tilfelle dersom oppdragsgiverens leverandør uventet går konkurs, og dette medfører fare for liv eller helse.
Dersom oppdragsgiveren selv er skyld i forholdene, kan unntaket ikke legges til grunn.
Hva gjør at forholdene ikke kunne forutsees?
Det må foretas en objektiv vurdering av hva som skal anses som uforutsette forhold. Det avgjørende vil være hva en normalt påpasselig oppdragsgiver ville kunne forutsett med forsvarlige rutiner. Oppdragsgiveren må vurdere alle forhold som kan få betydning for gjennomføringen i planleggingen av anskaffelsen, eksempelvis om det kan være faglige eller politiske prosesser som vil påvirke tidsbruken for gjennomføringen av konkurransen. Dette inkluderer også eventuelle forlengelser av den normale saksbehandlingstiden som følge av eksempelvis innvendinger fra en overordnet myndighet. Dårlig planlegging kan aldri begrunne bruk av unntaksbestemmelsen.
Når vil det være umulig å overholde fristene for andre anskaffelsesprosedyrer?
Oppdragsgiveren må sannsynliggjøre at det vil være umulig å overholde forskriftens frister for de normale anskaffelsesprosedyrene. Oppdragsgiveren må vurdere både om de alminnelige fristene og de fristene som gjelder i hastetilfeller er umulige å overholde. Umulig angir en høy terskel og det er derfor ikke tilstrekkelig at det er ekstra kostbart eller ressurskrevende å gjennomføre konkurransen etter disse fristene.
I kravet om umulighet ligger det også at det må være tvingende nødvendig å foreta en anskaffelse raskere enn det fristene tillater. Det kan være tvingende nødvendig eksempelvis fordi det får konsekvenser for oppdragsgiverens eiendom eller for liv og helse. Det kan eksempelvis være at det er nødvendig å foreta en anskaffelse for å skaffe livsnødvendige varer, som medisiner, matforsyning eller lignende.
Det vil ikke være tilstrekkelig grunnlag for å benytte unntaket at det foreligger sterkt politisk press om rask gjennomføring av et prosjekt.
Kravet om årsakssammenheng
Det må være årsakssammenheng mellom den uforutsette begivenheten og umuligheten. Med andre ord må årsaken til at fristene ikke kan overholdes, skyldes de særlige omstendighetene som gjør en raskere anskaffelse nødvendig.
Omfanget av kontrakten
Størrelsen på og varigheten av kontrakten som inngås etter dette unntaket skal ikke være mer omfattende enn strengt nødvendig. Bestemmelsen kan derfor ikke benyttes til å inngå kontrakter av lenger varighet eller av større omfang enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. Oppdragsgiveren må derfor inngå kontrakter av kortere varighet, og innen rimelig tid avholde en konkurranse i henhold til de alminnelige reglene i forskriften for kontrakter av lenger varighet.
Hvordan skal oppdragsgiveren gjennomføre konkurransen?
Oppdragsgiveren må overholde prinsippet om konkurranse og må derfor invitere flere leverandører til å delta i konkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiveren følge prosedyrereglene i del III så langt de passer.
Kontrakt som gjelder nødvendige dekningskjøp
Det er også et unntak der oppdragsgiveren skal inngå en kontrakt som gjelder dekningskjøp som er nødvendige fordi en kontrakt er kjent uten virkning. Bakgrunnen for unntaket er at oppdragsgiveren, dersom en kontrakt kjennes uten virkning, kan ha et reelt og umiddelbart anskaffelsesbehov, uten at det er mulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring. I disse tilfellene ønsker man å unngå at oppdragsgiveren tvinges til å foreta en ulovlig direkte anskaffelse.
Hva er et dekningskjøp?
Et dekningskjøp er et kjøp som dekker oppdragsgiverens behov i tidsrommet det tar å få gjennomført en alminnelig anskaffelse. Et dekningskjøp er aktuelt der en kontrakt kjennes uten virkning av retten og der anskaffelsen dermed kan bli betydelig forsinket sammenlignet med hva oppdragsgiveren hadde planlagt. Dersom en kontrakt kjennes uten virkning og oppdragsgiveren fortsatt har et behov for ytelsen, er hovedregelen at det skal gjennomføres en ny konkurranse i samsvar med de normale anskaffelsesprosedyrene. Ved gjennomføringen av en slik anskaffelse kan det fort gå noen måneder før oppdragsgiveren faktisk kan få levert ytelsen han har behov for. Dette kan være problematisk for en oppdragsgiver som har et umiddelbart behov. En eventuell stans i leveransene kan etter omstendighetene få alvorlige konsekvenser, for eksempel dersom oppdragsgiveren har behov for forbruksmateriell eller rengjøring på offentlige sykehus eller sykehjem. Det er i disse tilfellene på nærmere definerte vilkår mulig å foreta et dekningskjøp.
Vilkår for å foreta et dekningskjøp
Forutsetningene for å foreta et dekningskjøp er at:
• En kontrakt som er inngått etter en anskaffelsesprosess, kjennes uten virkning
• Kjøpet er en nødvendig følge av at en kontrakt er kjent uten virkning
• Det er umulig å overholde fristene fastsatt i forskriften
• At en kontrakt ikke inngås for en lengre periode enn det som er nødvendig for å gjennomføre en konkurranse i samsvar med regelverket.
En kontrakt kjennes uten virkning
Anskaffelsesloven regulerer søksmål om å kjenne en kontrakt uten virkning og fastsetter at retten skal kjenne en kontrakt med en verdi som er lik eller overstiger EØS-terskelverdiene uten virkning i visse angitte tilfeller. Dette er når:
• Oppdragsgiveren har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
• Kontrakten tildeles under en rammeavtale med flere leverandører i strid med reglene om gjenåpning av konkurransen fastsatt i forskrift eller tildeles under en dynamisk innkjøpsordning i strid med forskrift.
• Oppdragsgiveren har brutt lov eller forskrift som har påvirket leverandørens mulighet til å bli tildelt kontrakten, og samtidig foretatt brudd på regler om karensperiode eller suspensjon fastsatt i forskrift som har fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt før kontraktsinngåelsen.
Kjøpet er en nødvendig følge av at kontrakten kjennes uten virkning
Kravet om at kjøpet er en nødvendig følge av at kontrakten kjennes uten virkning må tolkes strengt. Betingelsene kan deles i to vilkår.
• For det første er det et krav om at innkjøpet er nødvendig, det vil si at oppdragsgiveren ikke kan unnlate å foreta anskaffelsen. Det kan være at oppdragsgiveren har en lovpålagt plikt eller må dekke viktige behov som rengjøring, medisiner eller materiell. Det vil ikke være tilstrekkelig at det er besværlig for oppdragsgiveren å gjennomføre en konkurranse med kunngjøring, eksempelvis fordi det må avsettes ressurser til dette.
• For det andre må nødvendigheten oppstå som følge av at kontrakten er kjent uten virkning. Selv om oppdragsgiveren skulle ha et ønske eller et behov for å foreta dekningskjøp også i andre situasjoner, eksempelvis der anskaffelsesprosessen har stoppet opp som følge av en midlertidig forføyning, så omfatter ikke unntaket andre situasjoner.
Umulig å overholde fristene i forskriften
Dersom en kontrakt kjennes uten virkning, vil oppdragsgiveren normalt ha behov for tid til å forberede en ny anskaffelse. Når en kontrakt kjennes uten virkning, trer sanksjonen først i kraft når avgjørelsen er rettskraftig og det betyr i praksis på det tidspunktet hvor ankefristen har løpt ut. Etter de alminnelige reglene i tvisteloven utgjør dette en måned, noe som vil si at oppdragsgiveren har en måned på seg fra avgjørelsen om at en kontrakt er kjent uten virkning før kontrakten faktisk er det. I dette tidsrommet vil oppdragsgiveren fortsatt kunne få leveranser fra den ulovlige kontrakten og vil ha adgang til å påbegynne en ny anskaffelsesprosess. I noen tilfeller vil dette tidsrommet være nok til at oppdragsgiveren rekker å gjennomføre en hasteprosedyre etter de forkortede fristene i forskriftens kapittel 20.
Dersom dette ikke er mulig for å oppfylle oppdragsgiverens umiddelbare behov, vil vilkåret om at det er umulig å overholde fristene i forskriften være oppfylt.
Begrensninger i kontraktsperioden
Oppdragsgiveren skal kun inngå kontrakten for den perioden som er nødvendig for å få gjennomført en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling. At det ikke skal inngås langvarige kontrakter, skyldes at man ønsker å forhindre en omgåelse av anskaffelsesregelverket. Perioden som den midlertidige kontrakten kan inngås for, vil typisk utgjøre den tiden det tar å få gjennomført en anskaffelse, typisk noen måneder avhengig av hvor komplisert anskaffelsen er. At kortvarige kontrakter er mindre prisgunstige enn langvarige kontrakter, kan det ikke tas hensyn til når det vurderes hvor lang periode kontrakten kan inngås for.
Hvordan skal oppdragsgiveren gjennomføre konkurransen?
Oppdragsgiveren må overholde prinsippet om konkurranse og må derfor invitere flere leverandører til å delta i konkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiveren følge prosedyrereglene i del III så langt de passer.