I tidligere regelverk fremgikk det at åpenbare feil skal rettes, dersom det er utvilsomt hvordan den skal rettes. Bestemmelsen er tatt bort i den nye forskriften, og erstattet av § 23-5 (1) som legger til grunn at oppdragsgiver kan "skriftlig be leverandørene [...] avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter [...]." Det følger av andre ledd at en avklaring ikke skal medføre at tilbudet "forbedres".
KOFA-sak 2017/135 - bakgrunn
I KOFA-sak 2017/135 gjaldt det en konkurranse som solskjerming, hvor det skulle gis priser på en rekke varegrupper. I prisskjemaet fremgikk det at man skulle oppgi en pris, multiplisere dette med 20 døgn (for den omtvistede posten), og deretter regne dette over til en delsum.
I sitt tilbud hadde valgte leverandør bare fylt ut delsum i prisskjemaet, og denne prisen lå vesentlig under de øvrige leverandørenes priser. Oppdragsgiver ba derfor om en avklaring av prisen, hvorpå leverandøren opplyste at det ved en feil var oppgitt døgnpris, uten å multiplisere den med 20.
Både konkurransegrunnlaget, og oppdragsgivers senere svar på hvordan skjemaet skulle fylles ut, var etter KOFAs oppfatning uklart. Dette var antagelig årsaken til at leverandørene hadde oppgitt en så lav pris.
Basert på dette la KOFA-til grunn at prisen kunne rettes, ved at den ble multiplisert med 20. Dette skjedde med henvisning til EU-domstolens dommer T-195/08 og T-63/06, hvor det er lagt til grunn at hvis det er en feil som "probably has a simple explanation and is capable of being easily resolved", skal denne rettes.
Valgte leverandør var fortsatt best, og nemnda aksepterte at kontraktstildelingen ble opprettholdt.
Er dette rett regelanvendelse?
Henvisningen til dommene T-195/08 og T-63/06 synes noe haltende, idet KOFA ikke drøfter hva som ligger i vilkåret om at feilen kan bli "easily resolved".
Det er vanskelig å se at det vil være "easily resolved" å avgjøre om den lave prisen skyldtes taktisk prising, eller om det var basert på en reell misforståelse fra leverandørens side.
Rettspraksis fra EU-domstolen gir heller ikke så god støtte for en slik retting. I sak T-195/08 ble retting godtatt, fordi det var en åpenbar regnefeil. I T-63/06 var vilkårene for retting ikke tilstede.
Konsekvensen av KOFAs tolkning
KOFA legger i sine premisser til grunn at det ikke bare foreligger en rett, men en plikt til å rette feilen.
Dette innebærer at man har skapt et hull i regelverket, hvor tilbydere nå kan prise seg taktisk i lignende tilfeller. Etter tildelingen, hvor prisene blir kjent, kan valgte leverandør så klage, og kreve at den lave prisen på en av postene rettes. Dette med begrunnelse i at det er sannsynlig at den ikke er multiplisert opp med den oppgitte mengden i prisskjemaet.
Dersom en retting derimot kan medføre at andre tilbydere blir tildelt kontrakten, kan valgte leverandør velge å ikke påberope seg manglende retting.
De andre leverandørene vil normalt ikke få kjennskap til prisingen, siden enhetspriser normalt regnes som forretningshemmeligheter.
Enda verre blir det dersom ansatte hos oppdragsgiver velger å styre kontraktene i retning av bestemte leverandører, ved å avtale at de "misforstår" prisskjemaet, og så retter man bare prisen i etterkant. Dersom det først foreligger en plikt til å rette feilen i konkurransen, må dette nemlig anses for å være en feil som kan medføre krav om erstatning - og således også at krav om retting av prisene i den inngåtte kontrakten. Dermed er man sikret både å vinne kontrakten, og samtidig få en god fortjeneste i prisingen.