Det stilles ingen formkrav til hvordan forhandlinger etter anskaffelsesregelverket skal gjennomføres. Oppdragsgiveren har et vidt skjønn til å velge den kommunikasjonsformen som anses mest hensiktsmessig og både video-/telefonmøter og fysiske møter er derfor mulige forhandlingsformer. Men det er krav til reelle forhandlinger, prinsippene om etterprøvbarhet og likebehandling står sentralt – og forhandlingene må dokumenteres i tilstrekkelig grad.
I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Ny lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter trådte i kraft 1. januar i 2017. Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) har samlet veiledninger til de enkelte bestemmelser i regelverket i ett dokument. Denne gangen tar vi for oss reglene om forhandlinger i (Del III). Ikke alle opplysninger er med i artikkelen, så sjekk for sikkerhets skyld hva som står i departementets veiledning.
https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/veileder-offentlige-anskaffelser/id2581234/
Oppdragsgiveren skal forhandle med alle leverandørene som har gitt tilbud, med mindre han reduserer antall tilbud som det skal forhandles om. En oppdragsgiver må i forhandlingene sikre at leverandørene behandles likt, og han må også sikre at forutberegnelighetsprinsippet overholdes. Det gjelder også at forhandlingene gjennomføres i samsvar med det som følger av anskaffelsesdokumentene.
Det er ikke noen formelle krav til hvordan forhandlingene skal gjennomføres og oppdragsgiveren har derfor frihet til selv å velge hvordan han anser det som mest hensiktsmessig å gjøre dette så lenge han opptrer i samsvar med de grunnleggende prinsippene.
Hva kan det forhandles om?
Formålet med forhandlingene er å forbedre og tilpasse leverandørenes tilbud slik at de best passer til oppdragsgiverens behov. Oppdragsgiveren kan ikke forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav som er satt i konkurransen. Utover disse elementene har oppdragsgiveren stor fleksibilitet og adgang til å forhandle om alle sider av anskaffelsesdokumentene og tilbudet. Forhandlingene kan derfor vedrøre tilbudets kvalitet, mengde, pris, sosiale, miljømessige og innovative aspekter, kontraktsvilkår med mer.
Det er ikke anledning til å forhandle bort vesentlige avvik i leverandørenes tilbud. Oppdragsgiveren kan utsette avgjørelsen om avvisning av tilbud i de tilfellene som er listet opp i forskriftens § 24-8 til han har avsluttet forhandlingene. Dette gjelder ikke dersom leverandørens tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Dette innebærer i praksis at oppdragsgiveren, før forhandlingene, må avklare om et tilbud inneholder vesentlige avvik. Ettersendings- og avklaringsadgangen gir oppdragsgiveren adgang til å avklare om det foreligger et avvik eller ikke. Dersom det etter avklaringen viser seg at et avvik er vesentlig, må oppdragsgiveren avvise tilbudet.
Hvordan skal forhandlingene gjennomføres?
Det stilles ingen formkrav til hvordan forhandlingene skal gjennomføres. Oppdragsgiveren har et vidt skjønn til å velge den kommunikasjonsformen som anses mest hensiktsmessig og både video-/telefonmøter og fysiske møter er derfor mulige forhandlingsformer. Kravet til etterprøvbarhet innebærer at forhandlingene må dokumenteres i tilstrekkelig grad. Eksempelvis må forhandlingsmøter og annen muntlig kommunikasjon mellom oppdragsgiveren og leverandørene dokumenteres gjennom skriftlige referat, lydopptak e.l.
Oppdragsgiveren skal sørge for at det gjennomføres reelle forhandlinger. Han er ikke forpliktet til å påpeke enhver svakhet ved tilbudene, men leverandørene må gjøres kjent med forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tilbudsevalueringen. Hvis et tilbud f.eks. ligger an til å få god uttelling på tildelingskriteriet kvalitet, men har høy pris, vil oppdragsgiveren kunne ha en plikt til å få informert om dette. Leverandøren vil da vite at tilbudet, slik konkurransesituasjonen er på forhandlingstidspunktet, kan forbedres ved å redusere prisen.
I kravet om reelle forhandlinger ligger det også at tilbyderne må gis anledning til å revurdere sine tilbud. Kravet til likebehandling innebærer at oppdragsgiveren skal behandle alle leverandørene likt i forhandlingene. Oppdragsgiveren kan ikke på en diskriminerende måte gi opplysninger som kan gi noen leverandører en fordel fremfor andre. At leverandørene skal behandles likt, innebærer dessuten at leverandørene skal få like muligheter til å forbedre tilbudet sitt. Dersom styrkene og svakhetene ved et tilbud påpekes overfor en leverandør, må oppdragsgiveren påpeke styrkene og svakhetene også ved andre tilbud, slik at alle leverandørene har samme grunnlag for å forbedre tilbudene. Kravet innebærer imidlertid ikke at det skal brukes like mye tid på hver drøftelse eller at forhandlingsmøtene skal gjennomføres på en identisk måte. De ulike tilbudene vil ha forskjellige styrker og svakheter, og oppdragsgiver vil kunne tilpasse forhandlingene med de ulike leverandørene avhengig av fordelene og svakhetene ved deres respektive tilbud.
Når oppdragsgiveren har satt en frist for endelig mottak av tilbud, er forhandlingsfasen avsluttet og det er ikke tillatt med ytterligere forhandlinger om de endelige tilbudene.
Forhandlinger i flere faser
Oppdragsgiveren kan bestemme at forhandlingene skal gjennomføres i flere faser. Forutsetningen for dette er at oppdragsgiveren har angitt dette enten i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse. Formålet med å forhandle i flere faser er at oppdragsgiveren kan skille ut de løsningsforslagene som er minst fordelaktige, og som det derfor ikke er ønskelig å ha med videre. Reduksjonen skal skje ved at de reviderte tilbudene evalueres og rangeres i henhold til oppgitte tildelingskriteriene.
Oppdragsgiveren må passe på at det er et tilstrekkelig antall tilbud igjen i den siste fasen av forhandlingene til å sikre reell konkurranse. Hvor mange leverandører som skal til for å sikre reell konkurranse må vurderes konkret, men det kan sees hen til en tilsvarende vurdering som foretas i vurderingen av antall deltagere i prekvalifiseringen, hvor minimumsgrensen er på tre leverandører. Kravet gjelder bare i den utstrekning det foreligger et tilstrekkelig antall gjenværende tilbud.
Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi leverandørene som har fått sine løsninger forkastet, en meddelelse om dette. Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Begrunnelsen må etter prinsippet om etterprøvbarhet inneholde tilstrekkelig informasjon til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig og i henhold til de angitte tildelingskriteriene.
Endringer i konkurransegrunnlaget underveis
Dersom oppdragsgiveren foretar endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlingene, skal disse endringene umiddelbart sendes til alle leverandørene som er igjen i forhandlingene. I etterkant av slike endringer skal oppdragsgiveren gi leverandørene tilstrekkelig med tid til å eventuelt gi et revidert tilbud. Hva som er tilstrekkelig tid må avgjøres konkret, men vil bero på hvilken type endringer som gjøres. Oppdragsgiveren må eksempelvis sikre at leverandørene har tilstrekkelig tid til å innhente nye opplysninger, gjøre nye beregninger, utarbeide ny tekst og foreta nødvendige avklaringer.
Forbud mot å gi tilgang til løsninger eller fortrolige opplysninger
Under forhandlingene skal oppdragsgiveren ikke uten samtykke gi de øvrige leverandørene tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en leverandør har gitt. Et samtykke skal gjelde de bestemte opplysningene som oppdragsgiveren planlegger å gi tilgang til.
Avslutning av forhandlingene
Oppdragsgiveren skal avslutte forhandlingene ved å sette en felles frist for mottak av endelige tilbud fra de gjenværende leverandørene. I denne fasen av konkurransen må oppdragsgiveren være oppmerksom på at forhandlingene med de ulike leverandørene om deres tilbud kan ha foregått på ulike tidspunkt. De leverandørene som gjennomførte sine forhandlinger på et senere tidspunkt enn andre, kan ha en konkurranseulempe dersom de ikke blir gitt tilstrekkelig tid til å sende inn sine endelige tilbud. På denne bakgrunn må oppdragsgiveren være påpasselig med å sette en lang nok frist til at alle leverandørene har tilstrekkelig tid til å tilpasse og ferdigstille sine tilbud.
På forespørsel fra en berørt leverandør skal oppdragsgiveren snarest mulig, og senest 15 dager etter mottak av forespørselen, gi alle de berørte leverandørene en skriftlig meddelelse om hvordan gjennomføringen av forhandlingene har foregått. Bakgrunnen for bestemmelsen er prinsippet om etterprøvbarhet, da leverandørene etter avslutningen av forhandlingene skal gis en mulighet til å kontrollere om forhandlingene har foregått i overenstemmelse med regelverket.
Evaluering av de endelige tilbudene
Når oppdragsgiveren har satt en frist for mottak av de endelige tilbudene, skal oppdragsgiveren foreta en siste evaluering i henhold til de angitte tildelingskriteriene. Det er ikke tillatt å forhandle om de endelige tilbudene. Forhandlingsforbudet innebærer at det er tilbudet slik det foreligger ved den endelige fristens utløp, som må evalueres av oppdragsgiveren når han skal avgjøre hvem som vinner konkurransen. Oppdragsgiverens adgang til å anmode om ettersendelse og avklaring er derimot fortsatt i behold, så lenge en slik anmodning ikke fører til at tilbudet forbedres.
Tildeling, karensperiode og kontraktsinngåelse
Før oppdragsgiveren tildeler kontrakt skal han, med mindre han han allerede har kontrollert dette i prekvalifiseringsfasen eller på andre stadier i konkurransen, kontrollere at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene, at det ikke foreligger andre grunner til avvisning og at leverandøren oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier, jf. § 23-1. Oppdragsgiveren skal skriftlig og samtidig gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås. I en konkurranse med forhandling med forutgående kunngjøring vil dette være de leverandørene som har levert en forespørsel om å delta i konkurransen og som ikke har fått en meddelelse om at forespørselen er avvist eller forkastet. Det vil si at oppdragsgiveren kan begrense utsendelsen av meddelelsesbrev til de leverandørene som har blitt invitert til å gi tilbud i konkurransen.