Nesten ubegrenset frihet ved valg av tildelingskriterier, men nesten bundet ved bruk

Oppdragsgiveren har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved utformingen av tildelingskriteriene.Tildelingskriteriene kan derimot ikke gi oppdragsgiveren et tilnærmet ubegrenset skjønn ved evalueringen av tilbudene.Oppdragsgiveren må dessuten tolke kriteriene på samme måte gjennom hele anbudsprosessen og kriteriene må tas i bruk objektivt og ensartet på samtlige tilbud. Og de må kriteriene må beskrives slik at de tolkes likt.

I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Ny lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter trådte i kraft 1. januar i 2017. Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) har samlet veiledninger til de enkelte bestemmelser i regelverket i ett dokument, som nylig er oppdatert på flere punkter. Denne gangen retter vi søkelyset mot oppdragsgivers skjønn ved utforming av tildelingskriteriene og evalueringen av tilbudene. Ikke alle opplysninger er med i artikkelen, så sjekk for sikkerhets skyld hva som står i departementets veiledning.

https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/veileder-offentlige-anskaffelser/id2581234/

Oppdragsgiveren har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved utformingen av tildelingskriteriene. Dette skjønnet må likevel være saklig og forsvarlig og i overenstemmelse med de grunnleggende prinsippene, særlig hensynet til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet, som angitt i anskaffelsesloven §4.

Tildelingskriteriene kan derimot ikke gi oppdragsgiveren et tilnærmet ubegrenset skjønn ved evalueringen av tilbudene. EU-domstolen har uttalt at tildelingskriteriene må fremgå på en slik måte at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt aktsomme leverandører å fortolke dem på samme måte. Samtidig må oppdragsgiveren tolke kriteriene på samme måte gjennom hele anbudsprosessen og kriteriene må tas i bruk objektivt og ensartet på samtlige tilbud.

Rettsavgjørelse Sak T-86/09 (Evropaiki Dynamiki mot Kommisjonen), premiss 63:

” … prinsippet om gjennomsiktighet er i det alt vesentlige ment å utelukke enhver risiko for favorisering eller vilkårlighet fra oppdragsgivers side. Det innebærer at alle vilkår og detaljerte krav i anbudskonkurransen må være beskrevet på en klar, presis og utvetydig måte i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Prinsippet om gjennomsiktighet innebærer derfor at all teknisk og faglig informasjon som er relevant for få en sikker forståelse av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget må gjøres tilgjengelig så snart som mulig for alle tilbyderne som tar del i anbudskonkurransen. For det første, for å på den måten muliggjøre at alle rimelig opplyste og normalt aktsomme tilbydere forstår deres nøyaktige omfang og tolker det på samme måte. For det andre, for å muliggjøre at oppdragsgiver kan kontrollere om leverandørenes tilbud oppfyller kriteriene som er angitt i den aktuelle kontrakten."

KOFA-sak 2012/25

Saken gjaldt et innkjøpsselskap som skulle anskaffe en rammeavtale for renholdsprodukter, papir og plast for 15 kommuner. Innklagede hadde angitt at "Pris" skulle vektes med 45 %. Under prisvurderingen skulle et rabattskjema vektes med 20 %. I den forbindelse skulle oppdragsgiveren foreta evalueringen ved stikkprøvekontroll av et stort utvalg varelinjer (mellom 500 og 1000 varelinjer). Det var i konkurransegrunnlaget ikke angitt hvor mange stikkprøver som skulle foretas, eller hvordan utvelgelsen skulle skje. KOFA påpekte at det heller ikke forelå dokumentasjon som tilsa at oppdragsgiveren forut for åpningen av tilbudene hadde bestemt hvordan stikkprøvetakingen skulle skje. KOFA fant, på bakgrunn av dokumentasjonen i saken, at når fremgangsmåten for stikkprøvetakingen ikke er fastsatt i forkant av tilbudsåpningen, "åpnes det for at innklagede vilkårlig kan avgjøre hvem som vinner konkurransen ved å velge ut hvilke varer det tas stikkprøver på". KOFA uttalte videre at "innklagede har således gitt seg selv et spillerom som må anses for å gå utenfor det som kan aksepteres ut fra de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet". En slik stikkprøvemetode kan likevel tillates dersom det er opplyst om metoden i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, at stikkprøvene er rimelig representative for det som skal kjøpes og at oppdragsgiveren har fastsatt hvordan stikkprøveevalueringen skal foregå før tilbudene åpnes. I KOFA-sak 2016/33 hadde innklagede benyttet stikkprøver ved evaluering av pris. Her fant KOFA at de ovenfor nevnte vilkårene var overholdt og at kriteriet var beskrevet tilstrekkelig presist i konkurransegrunnlaget.

Rettsavgjørelse LH-2012-12587

Saken gjaldt anskaffelse av perifere venekanyler. Oppdragsgiveren hadde oppstilt et minstekrav om at bruk ikke skulle "påføre pasienten unødvendig smerte" og at slipingen skulle lede til "minst mulig smerte". Til spørsmålet om hvorvidt kravet til klarhet/forutberegnelighet var oppfylt uttalte Lagmannsretten: "ved vurderingen av om formuleringene […] er tilstrekkelig klar og entydig er det etter lagmannsrettens oppfatning ikke avgjørende å kunne angi hva som språklig sett ligger i begrepene "unødvendig smerte" og "minst mulig smerte”, for eksempel ved å sette en terskelverdi. Det sentrale er hvorvidt det er mulig å forstå hva som reelt ligger i kravene og om det er mulig å evaluere tilbudene på en måte som ivaretar bl.a. hensynet til likebehandling og gjennomsiktighet". Lagmannsrettens vurdering er foretatt i tilknytning til et funksjonskrav. Vurdering vil likevel også ha relevans ved bedømmingen av tildelingskriteriene

Tildelingskriterienes relative vekt

Oppdragsgiveren har plikt til å angi tildelingskriterienes relative vekt ved valg av tilbud på bakgrunn av beste forhold mellom pris eller kostnad og kvalitet. Bestemmelsen angir at vekting bare kan unnlates i tilfeller hvor "det av objektive grunner ikke er mulig å vekte tildelingskriteriene". I så fall skal de oppgis i prioritert rekkefølge. Det er dermed tale om et snevert unntak fra hovedregelen.

Angivelsen av vektingen skal bidra til at oppdragsgiveren ikke skal kunne tilpasse evalueringen etter at tilbudene er åpnet og er viktig for at evalueringen skal bli forutberegnelig og etterprøvbar.

Oppdragsgiveren kan bruke prosentsatser til vektingen av tildelingskriteriene. Det betyr at der hvor det er to tildelingskriterier, for eksempel pris og kvalitet, skal oppdragsgiveren foreta en vekting av forholdet mellom de angitte kriteriene. Eksempelvis kan pris vektes med 60 % og kvalitet med 40 %.

Det må samtidig være tilstrekkelig sammenheng mellom tildelingskriteriets forskjellige momenter og vurderingstema. Et kriterium kan anses ulovlig dersom det i realiteten skulle vært angitt som to kriterier med hver sin relative vekt.

KOFA-sak 2009/156 (Lekolar)

Saken gjaldt en kommunes anskaffelse av rammeavtale for levering av møbler til skoler og barnehager. Et av tildelingskriteriene var "kvalitet og vareutvalg", og det oppstod spørsmål om dette var å anses om ett eller to separate tildelingskriterier. Oppdragsgiveren hadde i konkurransegrunnlaget gitt en nærmere beskrivelse av en rekke elementer som inngikk i denne vurderingen. KOFA fant at "hvis alle disse forhold skal vurderes under samme tildelingskriterium, blir det umulig for en tilbyder å se hvordan et tilbud med stort vareutvalg av lav kvalitet vil bli vektet mot et tilbud med begrenset vareutvalg av høy kvalitet." KOFA kom derfor til at tildelingskriteriet i denne konkrete saken måtte anses som to tildelingskriterier som er slått sammen i en gruppe

Passende maksimalt utslag

Oppdragsgiveren kan fastsette en skjønnsmargin for vektingen av tildelingskriteriene, og vektingen av tildelingskriteriene kan angis med et passende maksimalt utslag. Det betyr at oppdragsgiveren, i stedet for å fastsette en spesifikk vekt, kan angi at tildelingskriteriet kvalitet skal vektes med for eksempel 40 til 45 %.

Oppdragsgiveren behøver ikke bruke samme margin for samtlige kriterier, og enkelte kriterier kan angis med spesifikk vekt mens andre kan angis med skjønnsmargin. Den samlede summen av vektingen skal imidlertid alltid utgjøre 100 %.

Ved å tillate skjønnsmarginer ivaretas hensynet til fleksibilitet for oppdragsgiveren. I enkelte anskaffelser kan det være et større behov for fleksibilitet enn i andre. Dette kan eksempelvis være tilfellet hvor oppdragsgiveren skal foreta en anskaffelse hvor det er usikkert hvilke løsninger markedet vil komme opp med, og oppdragsgiveren ønsker fleksibilitet i spørsmålet om man er villig til å betale ekstra for en kvalitativt bedre og nyskapende løsning. Forutberegneligheten kan her ivaretas ved at oppdragsgiveren angir hvordan muligheten til utslag i vektingen vil bli brukt.

Det maksimale utslaget skal imidlertid være passende, noe som indikerer en grense for stort utslaget kan være. Kravet til forutberegnelighet tilsier at utslaget må være relativt begrenset. Dersom det maksimale utslaget blir for stort kan ikke leverandørene på forhånd vite hva oppdragsgiveren vil legge vekt på. Størrelsen på utslaget må avpasses etter anskaffelsens art og størrelse. Kravet til forutberegnelighet må være proporsjonalt i forhold til anskaffelsen. Departementet mener at et utslag vanskelig kan tenkes å overstige +/- 10 %. Et tildelingskriterium vil da kunne oppgis med en vekting på 30 % med +/- 10 % maksimalt utslag, noe som innebærer at kriteriet kan vektes fra 20-40 %. Det understrekes likevel at vurderingen er konkret, og at den må ses i lys av de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet.

KOFA-sak 2011/204

Saken gjaldt anskaffelse av operasjonsbord med tilbehør. Oppdragsgiver hadde angitt rammene for vektingen slik at tildelingskriteriene kunne vektes på følgende måte: "Pris" 30 – 50 %, "Kvalitet" 15 – 35 %, "Brukervennlighet" 15 – 35 %, "Service" 10 – 20 %. Oppdragsgiver hadde i så måte åpnet for å prioritere tildelingskriteriene på en rekke ulike måter gjennom fastsettelsen av den endelige vektingen. KOFA fant at i det foreliggende tilfellet innebar "angivelsen av vekter i intervaller og intervallenes størrelse at innklagede ved evalueringen har et betydelig spillerom for hvert tildelingskriterium når evalueringen skal gjennomføres. Usikkerheten øker ved at vektingen kan endres for alle kriterier. Nemnda kan ikke se at det er gitt en begrunnelse som kan forsvare den relativt store usikkerheten som etter dette gjaldt evalueringen, og nemnda finner at konkurransegrunnlaget ikke oppfyller lovens krav til forutberegnelighet og gjennomsiktighet."

Vekting av underkriterier

Bestemmelsen om tildelingskriterier inneholder ikke noe eksplisitt krav om vekting av underkriterier. Det foreligger likevel visse begrensninger i oppdragsgiverens mulighet til etterfølgende fastsettelse av vekting av underkriterier.

EU-domstolen har uttalt at underkriteriene kan vektes i etterkant så lenge beslutningen:

• ikke innebærer en endring av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, 

• ikke inneholder informasjon, som dersom de var kjent ved tilbudsinnleveringen, ville kunne påvirket utformingen av tilbudene, og 

• ikke la vekt på forhold som kan virke diskriminerende overfor en leverandør.

Dersom oppdragsgiveren ikke oppfyller ett eller flere av disse vilkårene, skal det på forhånd opplyses om vekten av underkriteriene.

EU-domstolen har også lagt vekt på at den etterfølgende fastsettelsen må "i det alt vesentlige tilsvare de kriteriene som tidligere er gjort kjent for leverandørene". Domstolen anerkjenner likevel at oppdragsgiveren "må ha et visst handlingsrom når de skal utføre sine oppgaver", og at såfremt tildelingskriteriene ikke endres, kan oppdragsgiveren "strukturere sitt eget arbeid med å undersøke og vurdere de inngitte tilbudene".

#tildelingsevaluering