Leverandører kan støtte seg til andre når det gjelder oppfyllelse av bestemte kvalifikasjonskrav. Oppdragsgiveren må sjekke at den støttende virksomheten oppfyller de kravene hvor leverandøren støtter seg på virksomhetens kompetanse. Manglende oppfyllelse av de relevante kvalifikasjonskravene skal føre til avvisning av leverandøren.Før tildeling av kontrakten skal oppdragsgiveren dessuten kreve at det leveres oppdaterte dokumentasjonsbevis også for den støttende virksomheten.
I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Ny lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter trådte i kraft 1. januar i 2017. Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) har samlet veiledninger til de enkelte bestemmelser i regelverket i ett, oppdatert dokument. Denne gangen retter vi søkelyset motleverandørers mulighet til å støtte seg på andre virksomheters kompetanse i kvalifikasjonskrav. Noenopplysninger i veiledningen er utelatt i artikkelen, så sjekk for sikkerhets skyld hva som står i departementets veiledning.
https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/veileder-offentlige-anskaffelser/id2581234/
Leverandører har mulighet til å støtte seg på andre virksomheters kompetanse for å oppfylle kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet eller tekniske og faglige kvalifikasjoner. Den rettslige forbindelsen mellom virksomhetene er ikke relevant. Det er derfor ikke et krav at leverandøren selv er i besittelse av de etterspurte kvalifikasjonene, og det er heller ikke krav til noen selskapsrettslig forbindelse mellom virksomhetene. Det betyr at virksomhetene ikke trenger å tilhøre samme konsern.
Må råde over den andres kompetanse
Det avgjørende er at leverandøren faktisk råder over den andre virksomhetens kompetanse ved utførelsen av leveransen.
Dette følger også av EU-domstolens praksis, for eksempel sak C-176/98 (Holst Italia) og sak C-314/01 (Siemens og Agre Telekom). Aktuell er også sak C-324/14 (Partner Apelski Dariusz), premiss 39-41, hvor det fremheves at muligheten for å støtte seg på andre virksomheters kompetanse er en generell mulighet, forutsatt at leverandøren godtgjør at han reelt disponerer over den støttende virksomhetens ressurser. Dommen gir likevel uttrykk for enkelte begrensninger i adgangen til å støtte seg på andre virksomheter, som for eksempel hvor leveransens karakter tilsier at oppgaven skal utføres av én virksomhet, ikke flere virksomheter som i fellesskap innehar den nødvendige kompetansen. På samme måte kan leveransens karakter tilsi at leverandøren bare kan støtte seg på en annen virksomhet dersom denne virksomheten direkte og personlig deltar i utførelsen av den aktuelle kontrakten.
Må kunne dokumentere
Leverandøren som inngir forespørselen om å delta i konkurranse eller tilbudet, må kunne dokumentere forholdet. Dette kan for eksempel gjøres ved å fremlegge en støtteerklæring som viser at leverandøren råder over den nødvendige økonomiske og finansielle kapasiteten eller at krav til teknisk og faglig kapasitet er oppfylt. Støtteerklæringen skal dokumentere at den støttende virksomheten er juridisk forpliktet overfor leverandøren og dermed viser at leverandøren har rett til å disponere over den kompetansen tilbudet bygger på. Støtteerklæringen behøver ikke i seg selv å være et juridisk bindende dokument, men den må dokumentere at det foreligger en bindende avtale mellom leverandøren og den støttende virksomheten.
Dersom det er snakk om støtte til oppfyllelse av krav til økonomisk eller finansiell kapasitet, kan oppdragsgiver kreve at den støttende virksomheten hefter som solidarisk ansvarlig for utførelsen av kontrakten. Det solidariske ansvaret vil i så tilfelle påvise at det foreligger en forpliktelse til å stille de nødvendige ressurser til rådighet.
Utføres av den støttende virksomheten
Leverandøren må opplyse om i hvilken grad han vil støtte seg på andre virksomheters kompetanse. Når det gjelder den tekniske og faglige kompetansen som stilles til rådighet skal det angis konkret hvilken kompetanse det er snakk om. Det vil bare være den kompetansen som leverandøren råder over, som vil inngå i vurderingen av om
kvalifikasjonskravet er oppfylt. Dersom det er snakk om tjeneste- eller bygg- og anleggsanskaffelser med støtte i forbindelse med relevant utdanning og faglige kvalifikasjoner, skal den aktuelle delen av leveransen utføres av den støttende virksomheten. Plikten til å utføre den aktuelle delen av leveransen kan sikres ved å innta dette som et kontraktskrav.
Ved anskaffelse av varer som inkluderer monterings- og installeringsarbeid, tjenester og bygg- og anleggsarbeider kan oppdragsgiveren kreve at kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv eller i et felleskap med en bestemt deltaker. Oppgaven skal anses som kritisk når den angår sentrale elementer, som i vesentlig grad bidrar til oppfyllelse av kontrakten, med det kvalitetsnivå og til den pris som er krevd av oppdragsgiveren. Det kan blant annet legges vekt på om utførelsen av oppgaven krever en varig og høy grad av samarbeid med oppdragsgiver. Det kan også legges vekt på at oppgaven er av en særlig konfidensiell karakter. Det skal således gjøres en konkret vurdering av innholdet i de aktuelle oppgavene som skal utføres.
Sjekke kvalifikasjonskravene
Dersom leverandøren støtter seg på andre virksomheter, skal oppdragsgiveren sjekke at også den støttende virksomheten oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, altså de kravene hvor leverandøren støtter seg på den støttende virksomhetens kompetanse. Det kan heller ikke foreligge andre grunner til avvisning. Manglende oppfyllelse av de relevante kvalifikasjonskravene skal føre til avvisning av leverandøren. Den støttende virksomheten skal levere egenerklæring, i form av ESPD-skjema, som foreløpig dokumentasjon på oppfyllelse av de relevante kvalifikasjonskravene, eventuelle utvelgelseskriterier og fravær av avvisningsgrunner. Kravet følger som en konsekvens av likebehandlingsprinsippet og skal sikre at det ikke gjelder andre krav til støttende virksomheter enn til leverandører ellers. Før tildeling av kontrakten skal oppdragsgiveren kreve at det leveres oppdaterte dokumentasjonsbevis også for den støttende virksomheten.
Dersom en leverandør støtter seg på en annen virksomhets tekniske eller faglige kvalifikasjoner, er det i utgangspunktet ikke nødvendig for den støttende virksomheten å oppfylle kravene til økonomisk og finansiell kapasitet. Det kan likevel tenkes tilfeller hvor oppdragsgiveren vil ha behov for å stille visse krav til økonomisk og finansiell kapasitet til den støttende virksomheten. Det kan være der den støttende virksomheten skal levere sentrale deler av leveranser, særlig omfangsrike ytelser eller hvor ytelsene skal leveres et stykke frem i tid. I slike tilfeller kan oppdragsgiveren ha en legitim interesse av å sikre seg at den støttende virksomheten har tilstrekkelig økonomisk kapasitet til å utføre den aktuelle delen av leveransen.