Oppdragsgiveren kan ha dialog etter tilbudsfristens utløp både i en åpen og en begrenset tilbudskonkurranse (Del II). I en begrenset tilbudskonkurranse gjelder dette både i kvalifikasjons- og tildelingsfasen. Oppdragsgiveren må si ifra i konkurransegrunnlaget at han planlegger å gjennomføre slik dialog – eller i utvetydige ordelag tilkjennegi at enhver form for slik dialog er utelukket. Det er imidlertid ikkelurt å fraskrive seg adgangen til dialog i form av rettinger og avklaringer i en konkurranse.
I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Ny lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter trådte i kraft 1. januar i 2017. Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) har samlet veiledninger til de enkelte bestemmelser i regelverket i ett, oppdatert dokument. Denne gangen retter vi søkelyset motreglene for tilbudskonkurranser etter Del II. Noenopplysninger i veiledningen er utelatt i artikkelen, så sjekk for sikkerhets skyld hva som står i departementets veiledning.
https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/veileder-offentlige-anskaffelser/id2581234/
Ved anskaffelser etter forskriften del II kan oppdragsgiveren bruke prosedyrene åpen eller begrenset tilbudskonkurranse. Dette er to helt nye prosedyrer som er innført med ny forskrift om offentlige anskaffelser. Begge prosedyrene tillater at oppdragsgiveren har dialog med leverandørene etter tilbudsfristens utløp. Begrepet dialog omfatter all kommunikasjon mellom oppdragsgiveren og leverandørene, dvs. alt fra avklaringer av uklarheter eller retting av avvik til forhandlinger.
Det må skilles mellom den dialogen oppdragsgiveren kan ha med markedet og potensielle leverandører før konkurransen og den dialogen oppdragsgiveren kan ha med leverandørene etter at tilbud har kommet inn.
Ved en åpen tilbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører gi tilbud. En åpen tilbudskonkurranse er en ett-trinns prosedyre. Det innebærer at oppdragsgiveren må vurdere og evaluere alle tilbudene som kommer inn.
Ved begrenset tilbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører levere forespørsel om å delta i konkurransen. En begrenset tilbudskonkurranse er en to-trinns prosedyre. Oppdragsgiveren skal først foreta en prekvalifisering, hvor han på bakgrunn av de innkomne forespørslene om deltakelse, vurderer om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene. Bare de leverandørene som oppfyller kravene og deretter blir invitert av oppdragsgiveren til å delta i konkurransen kan gi tilbud.
Oppdragsgiverens adgang til å beslutte om han skal ha dialog med leverandørene etter tilbudsfristens utløp
Etter de nye prosedyrereglene kan oppdragsgiverens valg om å gjennomføre dialog eller ei, utsettes til etter at tilbudsfristen har løpt ut. Ofte vil det først være på dette tidspunktet at oppdragsgiveren har grunnlag for å vurdere hvilket behov han har for å ha dialog med leverandørene. Oppdragsgiveren skal av hensyn til prinsippet om forutberegnelighet gi opplysninger i anskaffelsesdokumentene om han planlegger å ha dialog eller om han ikke planlegger å ha dialog
Oppdragsgiveren planlegger å ha dialog
Dersom oppdragsgiveren planlegger å ha dialog, skal oppdragsgiveren angi dette i anskaffelsesdokumentene. Det er viktig for leverandørene å vite om det blir dialog og eventuelt hvor omfattende og tidskrevende denne vil bli. Oppdragsgiveren må derfor opplyse om han bare planlegger dialog i form av avklaring av uklarheter/retting av avvik, eller om han vil gjennomføre forhandlinger.
Dersom oppdragsgiveren planlegger dialog i form av forhandlinger, skal han, så vidt mulig, også beskrive hvordan dialogen vil bli gjennomført. Oppdragsgiveren skal eksempelvis gi informasjon om tentativ tidsplan, hvor mange runder med forhandlinger som er planlagt, eventuelle grenser for hvor mange leverandører det vil forhandles med osv. Oppdragsgiveren er bare forpliktet til å opplyse om hvordan dialogen skal gjennomføres dersom dette er bestemt på forhånd.
Oppdragsgiveren planlegger å ikke ha dialog
Dersom oppdragsgiveren planlegger å ikke ha dialog, skal han angi dette i anskaffelsesdokumentene. Det er bare dersom oppdragsgiveren planlegger å ikke ha noen form for dialog, altså verken avklaringer/rettinger eller forhandlinger, at han skal angi at han ikke har planlagt dialog. I praksis er det sjelden slik at ingen av de innkomne tilbudene i en konkurranse inneholder uklarheter og/eller avvik. Oppdragsgiveren bør derfor i planleggingen av de fleste anskaffelser ta høyde for at han vil ha behov for å foreta avklaringer og/eller rettinger.
Hvilken adgang har oppdragsgiveren til å fravike det han har planlagt?
Oppdragsgiveren har alltid en mulighet til å ombestemme seg og fravike det han har planlagt. Dette er i tråd med hovedregelen om at oppdragsgiveren først må bestemme seg for om han skal ha dialog eller ikke, etter tilbudsfristens utløp. Dette innebærer at så lenge det fremkommer at det er tale om planer fra oppdragsgiverens side, er det ikke nødvendig for oppdragsgiveren å legge inn forbehold om at han kan ombestemme seg. Dersom oppdragsgiveren fraviker opplysningene om den planlagte dialogen i anskaffelsesdokumentene, skal han gi en begrunnelse for dette i anskaffelsesprotokollen,
Oppdragsgiveren fraskriver seg muligheten til dialog
En oppdragsgiver som ønsker å fraskrive seg adgangen til dialog allerede i anskaffelsesdokumentene, har mulighet til dette. Oppdragsgiveren har ingen plikt til å utsette valget til etter tilbudsfristens utløp. Angivelser som tydelig fastsetter at oppdragsgiveren ikke vil ha dialog, i den ene eller andre form, binder oppdragsgiveren fordi han ved en slik angivelse går lenger enn å angi "planene" sine. Forutberegnelighetsprinsippet vil her medføre at oppdragsgiveren ikke har mulighet til å ombestemme seg.
Oppdragsgiveren kan fraskrive seg retten til all type dialog eller bare visse typer dialog som for eksempel forhandlinger.
For å begrense adgangen til å ha dialog etter tilbudsfristens utløp, må oppdragsgiveren innta utvetydige formuleringer om dette i anskaffelsesdokumentene. Bare der oppdragsgiveren tydelig har angitt at han fraskriver seg muligheten til dialog, mister han muligheten til å ombestemme seg etter tilbudsfristens utløp. Oppdragsgiveren må derfor være bevisst på hvilke formuleringer som inntas i anskaffelsesdokumentene.
Det vil etter departementets vurdering ikke være lurt å fraskrive seg adgangen til dialog i form av rettinger og avklaringer i en konkurranse. Oppdragsgiveren bør også tenke seg nøye om før han eventuelt fraskriver seg adgangen til dialog i form av forhandlinger. Oppdragsgiveren bør i så fall være overbevist om at han ikke vil ha behov for å forhandle med leverandørene. Det kan for eksempel være aktuelt ved kjøp av standardiserte hyllevarer i rene priskonkurranser.
Gjennomføringen av dialogen
Oppdragsgiveren kan ha dialog både i en åpen og en begrenset tilbudskonkurranse. I en begrenset tilbudskonkurranse gjelder dette både i kvalifikasjons- og tildelingsfasen.
Gjennomføringen av dialogen må ta utgangspunkt i de planene som er angitt i anskaffelsesdokumentene. Etter tilbudsfristens utløp må oppdragsgiveren gå gjennom tilbudene for å se om det er noen grunn til å gjennomføre dialogen på annen måte enn angitt i anskaffelsesdokumentene. Det er først på dette tidspunktet at oppdragsgiverens endelige valg om hvordan dialogen skal gjennomføres må tas. Oppdragsgiveren står som utgangspunkt fritt til å velge hva han vil ha dialog om, hvor mange leverandører han vil ha dialog med og hvordan dialogen skal gjennomføres etter tilbudsfristens utløp. De eventuelle begrensninger som kan gjøres i dette utgangspunktet følger av de grunnleggende prinsippene og særlig prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling.
Når det gjelder forutberegnelighetsprinsippet, kan oppdragsgiverens handlingsrom være begrenset av hva han har angitt i anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiveren har eksempelvis utvetydig fraskrevet seg muligheten til å ha dialog. Oppdragsgiveren kan ikke senere gå vekk fra dette uten å bryte prinsippet.
Når det gjelder likebehandlingsprinsippet, setter dette visse krav til hvordan dialogen kan gjennomføres. Oppdragsgiveren kan i gjennomføringen av dialogen ikke forskjellsbehandle leverandørene, med mindre det foreligger forhold som gjør at han kan gi en saklig begrunnelse for det. Kravene til oppdragsgiverens handlemåte vil for det første avhenge av hva oppdragsgiver velger å ha dialog om, for eksempel om han har dialog kun for å avklare uklarheter/rette avvik eller dialog om tilbudets innhold (forhandlinger). For det andre vil kravene avhenge av hvorvidt oppdragsgiveren velger å ha dialog med samtlige leverandører eller ønsker å rangere tilbudene og dermed kun velge ut noen til videre dialog.
Hva kan oppdragsgiveren ha dialog om?
Oppdragsgiveren kan ha dialog med leverandørene om alle sider ved tilbudet og andre mottatte dokumenter eller opplysninger. Dialogen kan gjelde alt fra avklaringer av uklarheter og retting av avvik, til enkle eller mer omfattende forhandlinger med en eller flere leverandører. Dialogen kan også benyttes til å få ettersendt dokumenter og lignende.
En uklarhet vil typisk være en opplysning som er vanskelig å forstå, ikke gir tilstrekkelig informasjon eller som kan tolkes på flere ulike måter.
Begrepet avvik dekker både de situasjoner hvor tilbudet innholdsmessig ikke er i overensstemmelse med anskaffelsesdokumentene og de situasjoner hvor leverandøren i sitt tilbud har tatt forbehold som ikke stemmer med kravene i disse.
Forhandlinger skal legge til rette for forbedringer av tilbudene og betingelsene for dette. Formålet med forhandlingene vil være å få gode og tilpassede tilbud for oppdragsgiverens behov.
Hvordan skal de ulike typene dialog gjennomføres?
Dialog kun for å foreta avklaringer av tilbud med uklarheter/rette avvik
Oppdragsgiveren kan velge å gå i dialog med alle tilbudene som inneholder uklarheter eller avvik. Oppdragsgiveren kan også velge å gå i dialog med bare de tilbudene som inneholder uklarheter eller bare de tilbudene som inneholder avvik. Det kan derimot være vanskelig å skille mellom hva som er en uklarhet og hva som er et avvik. Dersom oppdragsgiveren er usikker på hva som utgjør et avvik og hva som utgjør en uklarhet bør han vurdere å gå i dialog med både tilbudene som inneholder avvik og tilbudene som inneholder uklarheter for å overholde likebehandlingsprinsippet.
Dersom oppdragsgiveren bare velger å ha dialog om avklaringer av uklarheter og retting av avvik må oppdragsgiveren i utgangspunktet holde seg til en dialog som bare omhandler dette. Ved uklarheter har oppdragsgiveren da bare anledning til å henvende seg til leverandøren for å spørre hvordan tilbudet skal forstås. Ved avvik kan oppdragsgiveren bare foreta en retting som medfører at tilbudet vil være i overenstemmelse med kravene i anskaffelsesdokumentene. I all hovedsak vil dette innebære at leverandøren fjerner avviket eller forbeholdet fra tilbudet. Dersom det i dialogen åpnes for at leverandøren kan gi tilleggsopplysninger og komme med korrigeringer eller tilpasninger i tilbudet sitt utover uklarheten eller avviket, har dialogen gått over i forhandlinger. Oppdragsgiveren har da ikke lenger muligheten til å begrense kretsen av leverandører han gjennomfører dialog med til kun de leverandørene som har levert tilbud med uklarheter eller avvik. Dersom likebehandlingsprinsippet skal overholdes må da også leverandørene som ikke hadde tilbud med uklarheter og/eller avvik få de samme mulighetene til å ha dialog i form av forhandlinger med oppdragsgiveren.
Dialog for å avklare uklarheter
Dersom oppdragsgiveren ønsker å gå i dialog med bare de leverandørene som har gitt tilbud med uklarheter, har han mulighet til dette. Selv om dialog ikke må gjelde alle tilbud, følger det av likebehandlingsprinsippet at dialogen må gjennomføres med alle leverandørene som har gitt tilbud som inneholder uklarheter. Oppdragsgiveren må også sørge for at alle har like muligheter i den dialogen som gjennomføres.
At oppdragsgiveren bare må gå i dialog med de leverandørene som har gitt tilbud med uklarheter, gjelder selv om avklaringene kan medføre en endring i rangeringen av tilbudene, for eksempel der uklarheten gjelder et forhold som forstått på en måte medfører at leverandøren ville blitt rangert som nr. 5, mens forstått på en annen måte medfører at leverandøren ville blitt rangert som nr. 2.
Dersom oppdragsgiveren velger å rangere tilbudene først og bare har dialog for å avklare uklarheter må han respektere rangeringen av tilbudene. Likebehandlingsprinsippet innebærer at dersom oppdragsgiveren bare velger å gå i dialog med noen av leverandørene om uklarheter, må han velge de tilbudene med uklarheter som er rangert best, der det er mulig å rangere tilbudene.
Dialog for å foreta retting av avvik
Dersom oppdragsgiveren ønsker å gå i dialog bare med de tilbudene som inneholder avvik har han anledning til dette. Avvikene kan både være av mindre og vesentlig karakter. Selv om oppdragsgiveren i utgangspunktet skal avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, kan han utsette avgjørelsen om avvisning til etter at han har gjennomført dialog med leverandørene. Oppdragsgiveren kan derfor gjennomføre dialog med leverandøren om det vesentlige avviket, og må kun avvise tilbud hvor man i dialogen ikke har lykkes med å rette opp i dette.
At oppdragsgiveren bare må gå i dialog med de leverandørene som har inngitt tilbud med avvik, endres ikke av at rettingen kan påvirke rangeringen av tilbudene. Dersom oppdragsgiveren går i dialog for å rette avvik, må dialogen gjennomføres med alle leverandører som har levert tilbud som inneholder avvik. Oppdragsgiveren må også sørge for at alle har like muligheter i den dialogen som gjennomføres.
Dersom oppdragsgiveren har foretatt en rangering av tilbudene må ikke oppdragsgiveren gjennomføre dialog om avvik med alle tilbud som inneholder avvik, men kan avgrense seg til de tilbudene med avvik som er rangert høyest, der det er mulig å rangere tilbudene.
Dialog om tilbudets innhold (forhandlinger)
Dersom oppdragsgiveren velger å ha dialog i form av forhandlinger, kan dialogen både inneholde avklaringer av uklarheter og avvik, ettersending av dokumentasjon og forhandlinger om alle sider ved tilbudene som for eksempel pris, kvaliteten på det som tilbys, leveringstid eller lignende.
Forhandlingene kan gjøres korte og enkle eller mer omfattende avhengig av anskaffelsens verdi, omfang, art og kompleksitet. Oppdragsgiveren kan eksempelvis velge å gjennomføre ett eller flere forhandlingsmøter ansikt til ansikt, eller han kan velge å bare ha et kort nettmøte eller ta en telefon til leverandørene. Oppdragsgiveren kan forhandle om hele tilbudet og betingelsene for dette eller konsentrere seg om bare utvalgte deler av tilbudet som han ønsker å få forbedret.
Dersom oppdragsgiveren velger å gå i forhandlinger med samtlige leverandører trenger han ikke å rangere tilbudene før han gjennomfører dialog, og han trenger ikke skille mellom hva som er dialog i form av avklaringer og hva som er dialog i form av forhandlinger. Både avklaringer og forhandlinger kan gjøres samlet i den dialogen som oppdragsgiveren velger å gjennomføre med leverandørene
Dersom oppdragsgiveren bare vil forhandle med noen av leverandørene, må han foreta en utvelgelse på bakgrunn av en rangering av tilbudene slik de foreligger ved tilbudsfristens utløp. Utvelgelsen skal skje i henhold de fastsatte tildelingskriteriene. Velger oppdragsgiveren å gå i dialog i med tre, fem eller ti leverandører, må han gå i dialog med de tre, fem eller ti leverandørene som har gitt det beste tilbudet etter rangeringen. Ønsker oppdragsgiveren å ha dialog med bare én enkelt leverandør, må dette bli den leverandøren som har gitt det beste tilbudet i henhold til tildelingskriteriene. Dersom noen av tilbudene inneholder uklarheter eller avvik som gjør det vanskelig å rangere tilbudene, må oppdragsgiveren vurdere om disse kan prissettes og dermed rangeres.
Oppdragsgiveren kan også velge å avklare uklarhetene og avvikene før han foretar en rangering og utvelgelse av tilbudene han vil forhandle med. Dialogen må i så fall deles opp i to faser. I første fase foretas dialog i form av avklaringer og i andre fase gjennomføres forhandlinger. Det er viktig at oppdragsgiveren i første fase bare holder seg til å avklare uklarhetene eller avvikene. Dersom oppdragsgiveren begynner å forhandle om forhold som går ut over avviket og uklarheter vil dette være i strid med likebehandlingsprinsippet.
Leverandørene har ikke krav på å få endret andre forhold ved sitt tilbud enn de forholdene som oppdragsgiveren har valgt å gå i dialog om. Dette følger av at leverandøren bærer risikoen for tilbudets innhold.
Hvem kan oppdragsgiveren ha dialog med?
Oppdragsgiveren kan velge å ha dialog med en eller med flere leverandører. Oppdragsgiveren kan velge å gå i dialog med samtlige leverandører som har levert tilbud og vil da ikke måtte foreta en utvelgelse. Dersom oppdragsgiveren ikke vil gå i dialog med alle leverandører, må han foreta en utvelgelse. Utvelgelsen må skje i tråd med likebehandlingsprinsippet, slik at dersom oppdragsgiveren velger å gå i dialog i med tre, fem eller ti leverandører, må han gå i dialog med de tre, fem eller ti leverandørene som har gitt det beste tilbudet etter rangeringen.
Oppdragsgiveren har også muligheten til å starte dialogen med én eller flere leverandører, og så trekke inn flere leverandører senere dersom han ikke oppnår ønskede resultater med denne eller disse leverandørene. Oppdragsgiveren har også muligheten til å starte med noen leverandører og så trekke inn flere leverandører senere dersom han ikke oppnår ønskede resultater med disse leverandørene. Omvendt har oppdragsgiveren også mulighet til å starte forhandlingene med flere leverandører og så redusere antallet etter hvert.