Forskrift om offentlige anskaffelser § 7-5 første ledd fastslår at habilitetsreglene i forvaltningsloven § 6 til § 10 gjelder ved offentlige anskaffelser. Etterlevelse av habilitetsreglene er viktig for å ivareta de grunnleggende prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet og konkurranse i lov om offentlige anskaffelser § 4.
Habilitetsreglene i forvaltningsloven gjelder for offentlige tjenestemenn og enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan.
I KOFA-sak 2018/76 konkluderte KOFA med at oppdragsgiver hadde brudd habilitetsreglene ved at en innleid konsulent var inhabil. Saken gjaldt en pris- og designkonkurranse med samspill. Den innleide konsulenten (A) ledet bedømmelseskomiteen som vurderte tildelingskriteriet «løsningsforslag».
Klager anførte at A hadde et personlig forhold til daværende daglig leder og hovedaksjonær (B) hos valgte leverandør.
Spørsmålet for KOFA var om det forelå «særegne forhold [...] som er egnet til å svekke tillitten til hans upartiskhet» etter forvaltningsloven § 6 andre ledd. Habilitetsvurderingen skal gjøres objektivt – foreligger det særegne forhold som gir omverdenen rimelig og saklig grunn til å tvile på tjenestemannens [konsulentens] upartiskhet? Dette innebærer blant annet en vurdering av om avgjørelsen kan gi en særlig fordel for den aktuelle personen, her B.
KOFA fant det ikke tvilsomt at tildelingen av kontrakten medførte en særlig fordel for B, spesielt sett i lys av at han var hovedaksjonær hos valgte leverandør.
KOFA uttalte videre at det skal mindre til for å konkludere med inhabilitet i en konkurransesituasjon enn i en situasjon hvor det ikke er andre parter involvert. For å sikre at prinsippene om konkurranse, likebehandling og forutberegnelighet ivaretas er det nødvendig med strenge habilitetsregler. Det er også viktig at offentlige anskaffelser gjennomføres på en måte som sørger for at allmennheten har tillitt til det offentlige, og strenge habilitetsregler er med på å ivareta dette.
KOFA la til grunn at A og B ble kjent i 1979. I 1981 var B As forlover. Fra 1981 frem til 2011 var det ikke mye personlig kontakt men A skal ha vært deltakende i konfirmasjonen til Bs datter. Til tross for lite kontakt fra 1981-2011, mente KOFA at forloverrelasjonen er et såpass personlig nært forhold at etterfølgende profesjonell kontakt må vurderes i lys av dette. Det må derfor ilegges en strengere habilitetsvurdering av et profesjonelt forhold hvor personene har en nær personlig forhistorie enn for tilfeller hvor det ikke foreligger slike forhold.
Fra 2011 til 2017 hadde A og B mye profesjonell kontakt. Kontakten innebar blant annet tips om hvordan valgte leverandør kunne hevde seg i konkurranser og oppfordringer til å delta i konkurranser A avholdt på vegne av oppdragsgiver. At det forelå et særlige omstendigheter som tilsa inhabilitet hos A, ble også forsterket av at forloversituasjonen ikke ble gjort kjent for oppdragsgiver eller de andre leverandørene. Forholdet ble først opplyst gjennom avisoppslag.
KOFA konkluderte derfor med at det forelå «særegne forhold» og at disse ga allmennheten rimelig og saklig grunn til å tvile på As upartiskhet. Oppdragsgiver brøt derfor regelverket for offentlige anskaffelser.