I KOFA-sak 2019/363, var spørsmålet om oppdragsgiver kunne legge vekt på egne erfaringer leverandørene. Konkurransen gjaldt henting og transport av avfall fra gjenvinningsstasjoner.
Det er i følge KOFA tre vilkår som må være oppfylt. Og disse vilkårene kan utledes av kravene til etterprøvbarhet og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 4.
For det første må det fremgå av konkurransegrunnlaget at egne erfaringer vil bli vektlagt under tildelingskriteriene.
For det andre må erfaringene være "objektivt konstaterbare og ikke bare representerer subjektive vurderinger fra oppdragsgivers side".
I saken var det lagt frem e-poster til leverandøren, der leverandøren ved fem tilfeller ikke hadde prioritert oppgaver under kontrakten, og avtalen ikke var overholdt. Dette var imidlertid ikke nok.
E-postene viste bare at oppdragsgiver mente at leveransen ikke alltid oppfylte oppdragsgivers forventninger til leveransen. Dette er i følge KOFA kun en subjektiv vurderinger fra oppdragsgivers side. Evalueringen var derfor i strid med lov om offentlige anskaffelser § 4.
Og for de tredje må oppdragsgivers erfaringer kunne etterprøves av KOFA eller domstolene. Dersom det gis mulighet for kontradiksjon, altså at leverandøren selv får mulighet til å argumentere for at oppdragsgivers negative erfaringer er uriktige eller ikke bør/kan vektlegges, vil dette kunne være tilstrekkelig. Men etterprøvbarhet kan også sikres på andre måter enn gjennom kontradiksjon. Kontradiksjon er derfor ikke et absolutt krav.
I denne saken hadde det ikke vært kontradiksjon. Og KOFA kunne ut fra e-postene ikke ta stilling til om hendelsene var forhold som leverandøren hadde ansvaret for. Også her var evalueringen derfor i strid med lov om offentlige anskaffelser § 4.
Dersom det foreligger en dom, som legger til grunn at leverandøren ikke har oppfylt kontrakten, må dette være tilstrekkelig som dokumentasjon. Dersom oppdragsgiver har påpekt forholdene tidligere, uten at leverandøren har protestert, må dette også generelt være tilstrekkelig. Utover dette, er det nok i praksis vanskelig å si helt generelt om når de egne erfaringene kan vektlegges.