Forskrift om offentlige anskaffelser § 23-5 første ledd oppstiller etter sin ordlyd kun en rett for oppdragsgiver til å foreta avklaringer i tilbudet.
Under visse omstendigheter kan det likevel oppstilles en plikt til å foreta avklaringer før et tilbud eventuelt avvises. Dette var tilfellet i KOFA-sak 2018/257.
Oppdragsgiver utlyste en åpen anbudskonkurranse for levering av møbler og inventar til barnehage. Konkurransen ble gjennomført etter regelverkets del I og III. Leverandør A ble tildelt kontrakten. Leverandør B klagde så på denne tildelingen og hevdet at leverandør A skulle vært avvist. Dette ble hevdet at leverandør A ikke satt på salgsrettigheter og at det var gitt misvisende opplysninger i tilbudet.
Uten å avklare disse beskyldningene avviste oppdragsgiver leverandør A. Avvisningen ble begrunnet med opplysningene leverandør B fremsatte. Leverandør A klagde så på omgjøringen uten hell, og oppdragsgiver inngikk kontrakt med leverandør B. Leverandør A klagde så til KOFA og hevdet at det forelå en saksbehandlingsfeil ved at de ikke fikk mulighet til å imøtekomme opplysningene som ble fremsatt av leverandør B.
KOFA tok utgangspunkt i avklaringsretten som følger av forskriften § 23-5 samt de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Selv om det etter sin ordlyd kun oppstilles en rett, kan det etter omstendighetene foreligge en avklaringsplikt. KOFA henviser til LB-2018-147988 hvor det heter at det kan foreligge en avklaringsplikt dersom:
«[...] det i lys av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene kan fremstå som urimelig, uforholdsmessig eller i strid med likebehandlingsprinsippet at ikke oppdragsgiver foretar avklaring. Dette kan for eksempel gjelde der uklarhet i tilbudet skyldes uklarhet i konkurransegrunnlaget».
I oppdragsgivers avvisningsbeslutning ble det vist til påstandene fra leverandør B uten at leverandør A fikk en mulighet til å imøtekomme dette. Av hensyn til de grunnleggende prinsippene, og da særlig hensynet til likebehandling, ville det vært naturlig at leverandør A fikk mulighet til å tilbakevise påstandene før tilbudet ble avvist. Det er problematisk at oppdragsgiver tar en leverandørs opplysninger for «god fisk».
Da dette ikke ble gjort medførte det etter KOFAs syn brudd på de grunnleggende prinsippene i loven § 4.
Avgjørelsen fra Lagmannsretten og KOFA viser at oppdragsgiver ikke uten videre kan hevde at man kun har en rett og ikke en plikt til å foreta avklaringer. Dersom det fremstår urimelig, uforholdsmessig eller i strid med likebehandlingsprinsippet å ikke foreta en avklaring av enkle opplysninger, kan oppdragsgiver etter omstendighetene være pliktig til å foreta avklaringer.