Lagmannsretten har i en fersk dom (LB-2017-61961) gitt viktige bidrag til forståelsen av når et tilbud skal avvises som følge av vesentlige avvik, og muligheten for å kreve erstatning for mangelfull begrunnelse.
Saken gjaldt krav om erstatning etter anbudskonkurranse om prosjektering og bygging av barnehage. Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver uriktig avviste et tilbud.
En av tilbyderne la i tilbudet sitt ved tilbud han hadde innhentet fra sine underentreprenører. I tilbudet hadde han krysset av for at det ikke var noen avvik fra konkurransegrunnlaget.
Tilbudene fra underentreprenørene hadde imidlertid flere klare avvik, og spørsmålet var om dette skulle få betydning for om oppdragsgiver skulle avvise tilbudet fra hovedentreprenøren. Dette svarte lagmannsretten bekreftende på, idet retten mente det hadde vært naturlig at tilbyderen hadde kommentert avvikene nærmere dersom det ikke var meningen at forbehold og avvik skulle videreføres ovenfor byggherren.
Dette er ikke opplagt, idet tilbudene fra underentreprenørene beskriver hvilke forpliktelser de påtar seg i forhold til hovedentreprenøren. Det kan vel tenkes at hovedentreprenøren i sitt tilbud ovenfor byggherren velger å påta seg andre og mer omfattende forpliktelser enn dette.
Dernest hadde tilbudene fra underentreprenørene en kortere vedståelsesfrist enn det som gjaldt i konkurransegrunnlaget. Dette anså retten for et forbehold i tilbudet fra hovedentreprenøren, som skapte betydelig usikkerhet om fremdrift og innhold i leveringen.
Konklusjonen ble at tilbudet korrekt ble avvist fra konkurransen, som følge av vesentlige avvik.
Det neste spørsmålet var da om leverandøren likevel kunne kreve erstatning for den negative kontraktsinteressen. Forutsetningen for dette er at det foreligger årsakssammenheng, ved at tilbyderen ikke ville deltatt i konkurransen om han hadde visst om feilene i forkant.
Retten mente imidlertid at så lenge tilbudet korrekt ble avvist, kan eventuelle feil fra oppdragsgivers side på andre områder medføre at tilbyderen har krav på erstatning.
En av feilene som ble gjort var at begrunnelsen for avvisningen av tilbudene var mangelfull. Dette var imidlertid en type feil som etter domstolens oppfatning ikke var egnet til å avholde leverandører fra å delta i konkurransen, og som derfor ikke kunne medføre erstatning. Dette fremstår imidlertid som et diskutabelt standpunkt.
Det medfører betydelige kostnader for en leverandør å delta i en konkurranse om levering av en totalentreprise. I vurderingen av om leverandøren skal ta den økonomiske risikoen forbundet med å delta i konkurransen, kan det ha betydning at man gjennom regelverket er sikret begrunnelser dersom tilbudet avvises. Dette slik at leverandøren skal kunne etterprøve at avvisningen er korrekt. Dersom leverandøren på forhånd hadde visst at det ble nødvendig å gå til domstolene med saken, før det ble gitt en tilstrekkelig begrunnelse for avvisningen, er dette noe som åpenbart kan ha betydning for interessen for å være med i konkurransen.