Endring av prismekanismen i rammeavtalen kan være ulovlig direkte anskaffelse

I en ny sak fra KOFA, 2024/0701, settes det grenser for endringer i prismekanismene i rammeavtalen når det foretas avrop.

Denne saken dreier seg om hvorvidt et avrop under en parallell rammeavtale kunne anses som en lovlig gjennomført minikonkurranse/avrop, eller om endringene i betingelsene var så vesentlige at kontrakten i realiteten utgjorde en ny og ulovlig direkte anskaffelse.

Hovedproblemstilling:Kjernen i saken er at Nordre Land kommune, under påberopelse av at oppdraget var et "hasteoppdrag" i henhold til rammeavtalens ytelsesbeskrivelse, inngikk en avtale om uttak av masse fra Dokkaelva med en allerede kvalifisert leverandør fra rammeavtalen. I stedet for å benytte timepriser og øvrige priselementer fastsatt ved inngåelsen av rammeavtalen, ble det avtalt nye prisbetingelser (pris per kubikkmeter og en fast riggkostnad). Klagenemnda vurderte om dette avropet, med endrede prisenheter, innebar en vesentlig endring av rammeavtalen.

Rettslig utgangspunkt:

• Anskaffelsesregelverket krever at vesentlige endringer i en inngått kontrakt vanligvis må behandles som en ny anskaffelse som skal kunngjøres på nytt.

• En "vesentlig endring" foreligger dersom endringen kunne ført til at andre leverandører ville deltatt i konkurransen eller at en annen leverandør kunne vunnet, eller dersom endringen forrykker den økonomiske balansen i leverandørens favør.

• Ulovlig direkteanskaffelse er en særlig alvorlig form for regelbrudd, som kan medføre overtredelsesgebyr.

  
  

Nemndas vurdering:Nemnda legger vekt på at rammeavtalens opprinnelige konkurranse la opp til at leverandører ga timepriser for kjøretøy og maskiner med fører. Ved det aktuelle avropet ble det i stedet bedt om pris pr. kubikkmeter for masseuttak og en fast riggpris. Dette var ikke forutsatt i den opprinnelige avtalen.

Ved å endre prisenheten og prisformatet, samt å tildele kontrakten direkte til én leverandør uten å følge den etablerte mekanismen for avrop eller minikonkurranse, oppstod to hovedproblemer:

1. Forutberegnelighet for andre leverandører: Dersom denne prisstrukturen (m3-pris og riggkostnad) hadde vært kjent i den opprinnelige konkurransen, kunne dette ha endret utfallet ved at en annen leverandør kunne stått bedre rustet til å tilby gunstigere priser på nettopp denne typen oppdrag. Dermed er endringen potensielt konkurransevridende.

2. Økonomisk balanse: Ved at leverandøren fikk mulighet til å fastsette nye priser uten direkte konkurranse, kan den økonomiske balansen i avtalen ha blitt forrykket i leverandørens favør. Den opprinnelige rammeavtalen baserte seg på timepriser, mens den tildelte kontrakten ble priset per volum og rigg, noe som ikke var del av konkurransegrunnlaget.

   
   

Nemnda konkluderte med at endringene var vesentlige og at dette i realiteten utgjorde en ny, ikke-kunngjort anskaffelse – altså en ulovlig direkteanskaffelse.

Aktsomhetsvurderingen og gebyr:Nemnda finner at kommunen handlet grovt uaktsomt. Som offentlig oppdragsgiver skulle kommunen ha kunnskap om at vesentlige endringer i en kontrakt uten ny kunngjøring bryter med regelverket. At tiltaket ble betraktet som et hasteoppdrag endret ikke denne vurderingen, ettersom man uansett måtte holde seg til avtalens prisformat og avropsmekanismer.

Gebyrets størrelse ble satt til 10 % av anskaffelsens verdi, tilsvarende 350 000 kroner, i tråd med nemndas praksis for lignende overtredelser, siden det verken forelå særlige formildende eller skjerpende omstendigheter.

Konklusjon:Analysen viser at klagenemnda ser svært alvorlig på det å foreta vesentlige endringer i pris- og konkurransegrunnlaget uten å gjennomføre en ny konkurranse. Selv om kommunen vurderte tiltaket som et hasteoppdrag, fritar ikke dette fra kravet om at enhver tildeling av oppdrag under rammeavtalen må skje i samsvar med de vilkår og prisformater som ble forutsatt i konkurransen. Ved å innhente ny prisstruktur uten ny kunngjøring utgjorde avropet en ulovlig direkteanskaffelse, og nemnda ilegger derfor gebyr for å markere alvoret i bruddet og bidra til preventiv effekt.