
Bakgrunn – sakens faktum EU-domstolen har nylig avsagt en avgjørelse i sak C-578/23 som omhandler tolkningen av unntaksreglene i artikkel 31(1)(b) i direktiv 2004/18/EF. Saken dreide seg om den tjekkiske finansforvaltningen som tildelte en kontrakt for vedlikehold av et IT-system direkte til IBM uten forutgående kunngjøring. Begrunnelsen var tekniske grunner og beskyttelse av enerettigheter.
Domstolen vurderte imidlertid om enerettighetssituasjonen kunne tilskrives forvaltningens egne handlinger, spesielt manglende tiltak for å redusere avhengigheten av IBM over tid.
Tolkning av regelverket Domstolen presiserte at artikkel 31(1)(b) kun kan brukes når to kumulative vilkår er oppfylt:
Det må foreligge tekniske eller kunstneriske grunner, eller årsaker knyttet til beskyttelse av enerettigheter, som gjør det strengt nødvendig å tildele kontrakten til én bestemt aktør.
Oppdragsgiveren må bevise at situasjonen som begrunner enerettigheten ikke kan tilskrives dem selv, enten gjennom handling eller passivitet.
Unntakene i artikkel 31(1)(b) skal tolkes strengt. Oppdragsgivere har en plikt til å gjøre det som med rimelighet kan forventes for å unngå enerettighetssituasjoner, inkludert vurdering av alternative løsninger og åpen anbudskonkurranse.
Konsekvenser for oppdragsgivere
Skjerpet krav til dokumentasjon: Oppdragsgivere må kunne vise at de har vurdert alternativer før de bruker unntaksbestemmelsen.
Planlegging og risikostyring: Langsiktige avtaler som kan skape avhengighet av én leverandør, må unngås. Tidligere handlinger, som manglende konkurranseutsetting eller uklare kontraktsvilkår, kan føre til at unntak nektes.
Vurdering av overgangsløsninger: Dersom det ikke finnes konkurranse nå, må det legges en plan for å sikre mer åpenhet i fremtidige anskaffelser.
Praktiske eksempler på situasjoner som omfattes
IT-systemer: Vedlikehold av et proprietært system der kun én leverandør har tilgang til kildekoden. Oppdragsgiver må dokumentere forsøk på å få tilgang til kildekoden eller finne alternative leverandører.
Spesialutstyr: En kontrakt for vedlikehold av spesialutstyr hvor kun den opprinnelige leverandøren er kvalifisert. Oppdragsgiver må undersøke om andre aktører kan kvalifisere seg.
Eksklusive avtaler: Langvarige avtaler med én leverandør som skaper en situasjon der ingen andre kan konkurrere, kan ikke rettferdiggjøre unntak dersom dette skyldes oppdragsgiverens egne handlinger.
Uløste spørsmål
Hva regnes som "rimelige tiltak"? Hvor mye innsats må oppdragsgivere legge ned for å bryte avhengighet?
Ansvar for tidligere kontrakter: Hvor langt tilbake i tid kan man holde dagens ledelse ansvarlig for tidligere vedtak?
Krav om kompatibilitet: Kan oppdragsgivere fortsatt kreve at tilbydere skal kunne jobbe med eksisterende løsninger, selv om det begrenser konkurransen?
Løsninger og anbefalinger
Kunngjør konkurranse med krav om kompatibilitet: Oppdragsgivere kan gjennomføre en åpen anbudskonkurranse, men spesifisere at leverandører må kunne utføre oppdraget på eksisterende løsninger. Dette sikrer konkurranse innenfor rammen av dagens tekniske begrensninger.
Langsiktig planlegging: Hvis dagens løsning skaper avhengighet, må oppdragsgiveren begynne å planlegge overgangen til en mer åpen og konkurransevennlig løsning.
Dokumenter tiltak: Sørg for å dokumentere alle forsøk på å vurdere alternative løsninger eller redusere avhengighet, slik at det kan vises til i tilfelle klager.
Oppsummering Denne avgjørelsen fra EU-domstolen gir oppdragsgivere en tydelig påminnelse om deres ansvar for å sikre konkurranse i offentlige anskaffelser. Selv om unntak er tillatt i spesifikke tilfeller, må oppdragsgivere kunne bevise at de har handlet proaktivt og ikke selv har bidratt til å skape enerettighetssituasjonen. God planlegging og dokumentasjon er avgjørende for å unngå klager og sikre samsvar med regelverket.
Comments