EU-domstolen åpner for erstatning ved tapt mulighet i offentlige anskaffelser

En ny dom fra EU-domstolen (sak C-547/22) kan få betydelige konsekvenser for offentlige innkjøpere og leverandører. Dommen fastslår at leverandører som ulovlig er blitt utestengt fra en offentlig anskaffelsesprosedyre, har rett til erstatning for tapet de har lidd som følge av den tapte muligheten til å delta og potensielt vinne kontrakten.

Bakgrunn for saken

Det slovakiske selskapet INGSTEEL deltok i en offentlig anbudskonkurranse arrangert av det slovakiske fotballforbundet. Konkurransen gjaldt oppgradering og bygging av 16 fotballstadioner. INGSTEEL var en del av en gruppe tilbydere som ble ulovlig utestengt fra konkurransen.

Oppdragsgiveren mente at gruppen ikke oppfylte kravene til økonomisk og finansiell kapasitet. Denne avgjørelsen ble opprettholdt av både den slovakiske anskaffelsesmyndigheten og senere av Rådet for anskaffelsesmyndigheten. Etter en lang rettsprosess, inkludert en anke til Slovakias høyesterett, ble det fastslått at utestengelsen var ulovlig.

Da var konkurransen allerede avsluttet, og kontrakten var tildelt en annen tilbyder. INGSTEEL krevde derfor erstatning for tapet de hadde som følge av den ulovlige utestengelsen, spesielt for tapt fortjeneste og den tapte muligheten til å vinne kontrakten.

Hva betyr erstatning for tapt mulighet?

Erstatning for tapt mulighet betyr at en leverandør får kompensasjon for en reell og betydelig sjanse de mistet til å oppnå en økonomisk fordel, på grunn av en ulovlig handling fra oppdragsgiveren.

I dette tilfellet hadde INGSTEEL en god sjanse til å vinne kontrakten hvis de ikke hadde blitt ulovlig utestengt. Selv om det ikke er sikkert at de ville ha vunnet, ble de fratatt muligheten til å delta i konkurransen på rettferdig vis.

Hvordan beregnes slik erstatning?

Erstatning for tapt mulighet er ofte lavere enn erstatning for faktisk tapt fortjeneste, fordi den tar hensyn til hvor sannsynlig det var at leverandøren ville ha vunnet kontrakten. Beregningen innebærer:

1. Identifisere den tapte muligheten: Bekrefte at det var en reell sjanse for å vinne kontrakten.

2. Vurdere sannsynligheten: Bestemme hvor stor sjansen var, basert på faktorer som pris, erfaring og kvalitet på tilbudet.

3. Beregne økonomisk tap: Estimere forventet fortjeneste fra kontrakten og multiplisere det med sannsynligheten for å vinne, for å komme frem til erstatningsbeløpet.

Eksempel fra saken

• INGSTEEL anslo at deres tapte fortjeneste var betydelig, basert på kontraktens verdi og deres konkurransedyktighet.

• De krevde erstatning for dette tapet, og hevdet at den ulovlige utestengelsen fratok dem en reell mulighet til å vinne kontrakten.

EU-domstolens vurdering og konklusjon

EU-domstolen vurderte om EU-direktiv 89/665/EØF gir leverandører rett til erstatning for tapt mulighet når de ulovlig er blitt utestengt fra en anskaffelsesprosess.

Domstolen konkluderte med at direktivet ikke tillater nasjonale lover eller praksis som generelt utelukker muligheten for å gi erstatning for tapt mulighet. Dette betyr at leverandører som ulovlig er blitt utestengt, har rett til erstatning for tapet de har lidd som følge av den tapte muligheten til å konkurrere om kontrakten.

Betydning for innkjøpere fremover

Denne dommen har flere viktige konsekvenser for offentlige innkjøpere:

1. Nøyaktighet i beslutninger: Sørg for at alle avgjørelser om å utelukke leverandører er lovlige og godt begrunnet. Feil kan føre til erstatningsansvar.

2. God dokumentasjon: Dokumenter alle vurderinger og beslutninger nøye, inkludert klare begrunnelser for utestengelser og overholdelse av prosedyrer.

3. Økonomisk risiko: Vær oppmerksom på at ulovlige handlinger kan føre til erstatningskrav, noe som kan påvirke budsjettet betydelig.

4. Opplæring: Invester i opplæring av ansatte som jobber med anskaffelser, slik at de forstår regelverket og konsekvensene av ulovlige handlinger.