En ny avgjørelse fra EU-domstolen, C-403/23 og C-404/23, kan revolusjonere praksisen rundt offentlige anskaffelser i Norge. Dommen setter fokus på behovet for større fleksibilitet i leverandørsamarbeid og utfordrer automatiske sanksjoner ved utestengelse og garantier. Hva betyr dette for offentlige innkjøpere og leverandører fremover? Les videre for en dypere innsikt i dommens implikasjoner.
Oppsummering
Tvisten dreide seg om lovligheten av å utestenge en midlertidig selskapsgruppering og innløse garantiene når noen medlemmer ikke ønsket å forlenge tilbudenes gyldighet etter gjentatte forlengelser. Mekanismen involvert var en rigid nasjonal regel som ikke tillot endringer i grupperingen og som automatisk sanksjonerte hele gruppen. EU-domstolen fastslo at en slik mekanisme er i strid med EU-retten, og understreket behovet for fleksibilitet og proporsjonalitet i offentlige anskaffelsesprosedyrer.
Bakgrunn for tvisten
Saken omhandlet en offentlig anskaffelsesprosedyre igangsatt av Consip SpA, en italiensk offentlig innkjøpsmyndighet. Anskaffelsen var delt inn i flere deler og gjaldt levering av belysning og tilknyttede tjenester. En midlertidig selskapsgruppering bestående av flere selskaper, inkludert Luxone Srl, Iren Smart Solutions SpA og Sofein SpA, deltok i konkurransen og avga tilbud på noen av delene.
Prosedyren ble imidlertid utsatt flere ganger, og gyldigheten av tilbudene måtte derfor forlenges gjentatte ganger. Etter syv forlengelser valgte to av medlemmene i grupperingen, Sofein SpA og CSEL, å ikke forlenge gyldigheten av sine tilbud. De anså at tilbudene ikke lenger var kommersielt levedyktige på grunn av den lange tiden som hadde gått siden de opprinnelig ble inngitt.
Mekanismen involvert
I henhold til italiensk lovgivning, spesielt artikkel 11, stk. 6, og artikkel 37 i den gamle loven om offentlige kontrakter (Codice dei contratti pubblici), var det ikke tillatt å endre sammensetningen av en midlertidig selskapsgruppering etter at tilbud var inngitt. Dette betydde at dersom et medlem trakk seg, ville hele grupperingen bli utestengt fra konkurransen.
Videre krevde loven at dersom gyldighetsperioden for et tilbud utløp, måtte alle medlemmene i grupperingen sammen bekrefte en forlengelse av tilbudet. Hvis noen medlemmer nektet å forlenge, og tilbudet dermed ikke ble forlenget av hele grupperingen, ville det bli ansett som en ulovlig endring av sammensetningen.
Consips handlinger
Consip anså at Sofeins og CSELs nektelse av å forlenge gyldigheten av tilbudene utgjorde en ulovlig tilbaketrekning fra grupperingen. Som følge av dette besluttet Consip å utestenge hele grupperingen fra anskaffelsesprosedyren. I tillegg utløste de de midlertidige garantiene som var stilt i forbindelse med deltakelsen, noe som medførte betydelige økonomiske konsekvenser for selskapene.
Kjernen i tvisten
Tvisten dreide seg om hvorvidt det var lovlig og proporsjonalt å utestenge hele grupperingen på grunn av at noen medlemmer valgte å ikke forlenge gyldigheten av tilbudene etter gjentatte forlengelser. Spørsmålet var også om det var i tråd med EU-retten å innløse de midlertidige garantiene automatisk i en slik situasjon.
Selskapene argumenterte for at det var urimelig å forvente at alle medlemmer skulle binde seg til tilbudene på ubestemt tid, spesielt når prosedyren ble forlenget flere ganger utenfor deres kontroll. De mente at en slik tolkning av loven var i strid med prinsippene om proporsjonalitet og etableringsfrihet som er nedfelt i EU-retten.
EU-domstolens vurdering
EU-domstolen vurderte om den italienske lovgivningen og Consips handlinger var i samsvar med EU-direktiv 2004/18/EF og de grunnleggende prinsippene i EU-retten.
Om utestengelsen av grupperingen: Domstolen konkluderte med at et absolutt forbud mot endringer i sammensetningen av en selskapsgruppering er uforenlig med proporsjonalitetsprinsippet. Domstolen påpekte at hvis de gjenværende medlemmene fortsatt oppfyller de nødvendige kravene og kan gjennomføre kontrakten, bør de ikke automatisk utestenges. Det må gjøres en konkret vurdering av om endringen påvirker konkurransen eller de øvrige tilbyders situasjon negativt.
Om innløsningen av garantiene: Domstolen fant at den automatiske innløsningen av midlertidige garantier uten individuell vurdering er i strid med proporsjonalitetsprinsippet. En slik mekanisme kan påføre tilbyderne urimelige økonomiske byrder, spesielt når de ikke har handlet klanderverdig.
Hva innebar mekanismen?
Mekanismen det refereres til er den italienske lovbestemmelsen som automatisk utestenger en hel midlertidig selskapsgruppering fra en anskaffelsesprosedyre hvis det skjer endringer i sammensetningen etter tilbudsfristen, og som automatisk utløser de midlertidige garantiene stilt av gruppen.
Denne mekanismen innebar at:
Ingen fleksibilitet: Det var ikke rom for at enkeltmedlemmer kunne trekke seg eller at gruppen kunne omorganisere seg, selv i tilfeller hvor prosedyren ble betydelig forsinket.
Automatisk sanksjon: Uavhengig av årsaken til at et medlem trakk seg, ble hele gruppen utestengt, og garantiene ble innløst uten individuell vurdering av omstendighetene.
Økonomisk byrde: Innløsningen av garantiene kunne påføre selskapene store økonomiske tap, noe som kunne virke avskrekkende på deltakelse i offentlige anskaffelser.
Betydningen av dommen
EU-domstolens avgjørelse innebærer at slike mekanismer, som ikke tar hensyn til proporsjonalitet og som ikke tillater individuell vurdering, er uforenlige med EU-retten. Offentlige innkjøpere må derfor tilpasse sine prosedyrer og praksis for å sikre at de handler i samsvar med prinsippene om proporsjonalitet, likebehandling og gjennomsiktighet.
Dette betyr at innkjøpere må:
Tillate endringer under visse betingelser: Vurdere om endringer i en selskapsgrupperings sammensetning påvirker konkurransen eller kontraktsgjennomføringen negativt før de eventuelt utestenger gruppen.
Unngå automatiske sanksjoner: Ikke innføre automatiske mekanismer som innløser garantier uten å vurdere de spesifikke omstendighetene.
Foreta individuelle vurderinger: Evaluere hvert tilfelle basert på konkrete fakta og i tråd med proporsjonalitetsprinsippet.
Comments