Finnmark fylkeskommune frikjent – men var habilitetsvurderingen grundig nok?

KOFA har nylig konkludert med at Finnmark fylkeskommune ikke brøt regelverket i en anskaffelse av konsulenttjenester for bistand med offentlig støtte til bredbåndsutbygging.

Klager anførte at valgte leverandør, Bredbåndsfylket AS, hadde en urimelig konkurransefordel, og at innklagede brøt habilitetsreglene på grunn av tidligere eierinteresser i leverandøren.

Selv om KOFA avviste klagen, reiser saken viktige spørsmål om habilitet, konkurransemessige fordeler og markedets tillit til offentlige anskaffelser. Ved å trekke inn perspektiver fra EU-retten, særlig dommen i sak T-556/11, ønsker vi å nyansere og styrke diskusjonen om disse temaene.

Sakens kjerne: Habilitet og konkurransesituasjonen

KOFA tok stilling til to sentrale spørsmål i saken:

1. Var fylkeskommunen inhabil ved valg av leverandør?

   
   

   Klager hevdet at Finnmark fylkeskommune var inhabil på grunn av tidligere eierinteresser i Bredbåndsfylket AS. KOFA konkluderte med at habilitetsreglene i forvaltningsloven kun gjelder enkeltpersoner, ikke virksomheter, og at det dermed ikke var grunnlag for inhabilitet.

   
   

2. Hadde valgte leverandør en urimelig konkurransefordel?

   
   

   Klager mente at Bredbåndsfylket AS hadde en fordel fra tidligere samarbeid med fylkeskommunen. KOFA anså dette som en naturlig konkurransefordel som ikke kunne utjevnes, og fant ingen grunn til avvisning.

   
   

Problematisering: Er KOFA sin habilitetsvurdering for snever?

Selv om KOFA konkluderte med at det ikke forelå brudd på habilitetsreglene, er det grunn til å stille spørsmål ved om vurderingen burde vært bredere. EU-retten, som illustrert i dommen T-556/11, viser at strukturelle eller historiske bånd kan skape interessekonflikter som påvirker konkurransen, selv om det ikke er direkte involvering fra enkeltpersoner.

1. Kan systemisk inhabilitet være et problem?

KOFA la til grunn at habilitetsreglene kun gjelder enkeltpersoner, og at tidligere relasjoner mellom oppdragsgiver og leverandør dermed ikke utgjør en habilitetsutfordring med mindre det knytter seg til en spesifikk person. I T-556/11 vurderte imidlertid EU-domstolen at indirekte bånd – som tilknytning til et selskap involvert i utformingen av anbudsdokumentene – kan skape en interessekonflikt. Dette antyder at systemiske relasjoner, som tidligere eierinteresser, kan ha relevans for habilitetsvurderinger. I Finnmark-saken kunne en slik bredere tilnærming ha ført til en grundigere vurdering av om den tidligere eierrelasjonen skapte en reell risiko for partiskhet.

2. Oppstår det tillitsutfordringer ved tette bånd mellom oppdragsgiver og leverandør?

Når en offentlig aktør tidligere har hatt eierinteresser i en leverandør og senere tildeler dem en kontrakt, kan det oppstå en situasjon der markedet opplever konkurransen som urettferdig. I T-556/11 ble EUIPO kritisert for manglende transparens i begrunnelsen for sitt valg, noe som undergravde tilliten til prosessen. På samme måte kunne KOFA i Finnmark-saken ha vurdert om de tette båndene krevde skjerpede krav til dokumentasjon og åpenhet for å opprettholde markedets tillit.

3. Er habilitetsreglene for snevre i dag?

Dagens habilitetsregler fokuserer primært på enkeltpersoners upartiskhet. EU-retten, som vist i T-556/11, anerkjenner imidlertid at strukturelle bånd kan skape interessekonflikter som påvirker konkurransen. Dette kan tilsi at det norske regelverket burde utvikles for å inkludere en bredere vurdering av systemisk inhabilitet, særlig i tilfeller der historiske relasjoner kan svekke tilliten til anskaffelsesprosessen.

Alternative hjemler: Kunne saken vært vurdert annerledes?

KOFA sin vurdering kunne ha trukket på bredere juridiske prinsipper, inspirert av EU-retten, for å sikre en mer robust anskaffelsesprosess.

1. Anskaffelsesloven § 4 – Forutberegnelighet og gjennomsiktighet

KOFA vurderte ikke om de tidligere relasjonene skapte en situasjon der konkurransen ikke var tilstrekkelig gjennomsiktig. I T-556/11 ble EUIPO pålagt å gi en klar begrunnelse for sitt valg, noe som understreker viktigheten av transparens. En bredere anvendelse av § 4 i Finnmark-saken kunne ha vurdert om markedet opplevde anskaffelsen som forutberegnelig og rettferdig, og om ytterligere tiltak burde vært iverksatt for å sikre åpenhet.

2. Habilitet: Forvaltningsloven § 6 og anskaffelsesforskriften § 7-5

KOFA tolket habilitetsreglene snevert, men T-556/11 viser at EU-retten tar en mer helhetlig tilnærming til interessekonflikter. En lignende tilnærming i norsk rett kunne ha ført til en vurdering av om de tidligere relasjonene skapte en reell risiko for påvirkning, selv om ingen enkeltpersoner var inhabile.