Kan bruk av underleverandører gi lovlig minuspoeng?

I en nylig avgjørelse (sak 2024/1256) har KOFA tatt stilling til om en oppdragsgiver lovlig kan gi leverandører trekk i evalueringen for bruk av underleverandører, når dette ikke er angitt på forhånd i konkurransegrunnlaget. KOFA konkluderte med at dette var i strid med regelverket, men at feilen i den konkrete saken ikke påvirket utfallet av konkurransen.

Sakens bakgrunn

Ålesund Havnevesen IKS gjennomførte en konkurranse om juridiske tjenester med estimert verdi på 4 millioner kroner. Tildelingskriteriene var "Pris" (30%), "Kompetanse og erfaring" (50%) og "Tilgjengelighet og responstid" (20%). Etter en omgjøring av den første tildelingsbeslutningen ble kontrakten tildelt Advokatfirmaet Øverbø Gjørtz AS, mens klager Advokatfirmaet Judicia DA, som opprinnelig fikk full score på "Kompetanse og erfaring", fikk redusert sin score fra 10 til 9 poeng på dette kriteriet.

Sentrale fakta om underleverandørspørsmålet

I evalueringen av tildelingskriteriet "Kompetanse og erfaring" trakk innklagede klager for bruk av underleverandører. Dette fremkom ikke av konkurransegrunnlaget at ville gi negativt utslag, tvert imot fremgikk det at leverandørene kunne bruke underleverandører.

Klager anførte at det var i strid med prinsippet om forutberegnelighet å gi trekk for bruk av underleverandører når dette ikke fulgte av konkurransegrunnlaget. Innklagede forklarte at klagers tilbud ble trukket blant annet fordi "det trekker noe ned at tilbudet innebærer bruk av underleverandør."

KOFAs vurdering av underleverandørspørsmålet

KOFA vurderte at "det følger av anskaffelsesdokumentene at leverandørene kan bruke underleverandører, og det er ikke holdepunkter for at dette vil gi trekk i evalueringen av tilbudene." Nemnda konkluderte med at "innklagede har dermed brutt kravet om forutberegnelighet i loven § 4 ved å gi klager trekk for dette under tildelingskriteriet 'Kompetanse og erfaring'."

Samtidig fant KOFA at "feilen ikke kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Selv med full score på det aktuelle kriteriet, ville ikke klager ha vunnet konkurransen."

Rettslig analyse og implikasjoner

Kravet om tilknytning til kontraktens gjenstand

Et sentralt spørsmål som avgjørelsen reiser, men ikke direkte besvarer, er hvorvidt oppdragsgiver i det hele tatt kunne ha vektlagt bruk av underleverandører negativt - selv om dette var varslet på forhånd. Selv i anskaffelser etter forskriftens del I gjelder det et grunnleggende krav om at tildelingskriteriene og forhold som vektlegges i evalueringen må ha tilknytning til kontraktens gjenstand. Dette følger av de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Et generelt trekk for bruk av underleverandører uten konkret begrunnelse for hvorfor dette er negativt for den aktuelle kontrakten, ville derfor være problematisk uansett om det var varslet på forhånd eller ikke. Oppdragsgiver må kunne konkretisere hvorfor bruken av underleverandører potensielt kan ha negative konsekvenser for kontraktsgjennomføringen.

Eksempler på legitime grunner til negativ vektlegging av underleverandørbruk

For at negativ vektlegging av underleverandørbruk skal være lovlig, må oppdragsgiver kunne knytte dette konkret til de fastsatte tildelingskriteriene. For eksempel:

• Under tildelingskriteriet "Kompetanse og erfaring" kunne oppdragsgiver legitimt vurdere om bruk av underleverandører medfører risiko for kompliserte kommunikasjonslinjer som gjør at fagkompetansen ikke utnyttes optimalt.

• Under tildelingskriteriet "Tilgjengelighet og responstid" kunne oppdragsgiver vurdere om avhengighet av underleverandører kan føre til lengre responstid eller redusert tilgjengelighet.

Forutberegnelighet og kravet til forhåndsvarsling

KOFA har i denne avgjørelsen slått fast at oppdragsgiver må varsle på forhånd dersom bruk av underleverandører vil kunne vektlegges negativt. Dette reiser spørsmålet om hvorfor oppdragsgiver ikke bare kan vektlegge de konkrete negative konsekvensene av underleverandørbruk under de relevante tildelingskriteriene, uten å ha varslet spesifikt om at underleverandørbruk kan gi trekk.

Svaret ligger i de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet, likebehandling og transparens:

1. Leverandørene må kunne forutse hvilke faktorer som vil bli vektlagt, slik at de kan ta informerte valg om hvorvidt de vil bruke underleverandører.

2. Uten forhåndsvarsling risikerer man at ulike leverandører behandles forskjellig basert på oppdragsgivers subjektive vurdering av underleverandørbruk.

3. Leverandører bør gis mulighet til å argumentere for hvorfor deres bruk av underleverandører ikke vil ha negative konsekvenser.

   
   

En balansert tilnærming

I stedet for å si generelt at "bruk av underleverandører vil gi trekk", som kan være problematisk med tanke på kravet om tilknytning til kontraktens gjenstand, kan oppdragsgiver benytte en mer nyansert tilnærming i konkurransegrunnlaget:

"Bruk av underleverandører vil bli vurdert ut fra hvordan det påvirker [relevante tildelingskriterier]. Leverandører som benytter underleverandører bes redegjøre for hvordan de vil sikre at dette ikke påvirker leveransen negativt."

Dette gir leverandørene anledning til å adressere potensielle bekymringer knyttet til bruk av underleverandører, samtidig som det signaliserer at dette er et forhold som vil bli vurdert.