Kunne leverandøren avvises på grunn av urettmessig konkurransefordel?

I KOFA-sak 2024/956 var spørsmålet om klager hadde fått en urettmessig konkurransefordel, ved å ha deltatt på felles befaring i en tidligere avlyst konkurranse, og dermed kjente til prisene til konkurrenten i denne konkurransen.

Bakgrunn: Hustadvika Kirkelige Fellesråd (heretter "innklagede") gjennomførte en anbudskonkurranse for maling av Vågøy kirke. Tre leverandører ble invitert: Visitten Malerforretning AS, Nordmøre Maling og Bygg AS (tidligere Sentony AS, heretter "klager"), og Malermestrene BMV AS.

I den første konkurransen høsten 2023 ble det gjort en feil hvor både klager og Visitten Malerforretning AS ble tildelt kontrakten. Konkurransen ble derfor avlyst. En ny konkurranse ble utlyst i april 2024, denne gangen kun for Vågøy kirke.

Tvistens kjerne: Etter tilbudsinnlevering i den nye konkurransen avviste innklagede klagers tilbud. Begrunnelsen var at klager angivelig hadde fått en urettmessig konkurransefordel ved å ha deltatt på en befaring sammen med valgte leverandør i den første konkurransen, hvor de skal ha diskutert pris. Innklagede mente at dette ga klager kjennskap til valgte leverandørs priser, og dermed en fordel i den nye konkurransen.

Klager bestrider dette og hevder at ingen slik befaring fant sted, og at de ikke har hatt tilgang til valgte leverandørs prisinformasjon. De påpekte også at de aldri har vært underleverandør til valgte leverandør i forbindelse med denne anskaffelsen.

KOFA's vurdering: Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) vurderte saken og kom til følgende:

1. Manglende grunnlag for avvisning:

   • Forskriftens del I, som regulerer denne anskaffelsen, har ingen spesifikke regler om avvisning av tilbud eller leverandører.

   • De grunnleggende prinsippene om konkurranse og likebehandling i anskaffelsesloven § 4 gjelder.

   • Det er ikke sannsynliggjort at klager har fått en urettmessig konkurransefordel. Deltakelse på en eventuell felles befaring i en tidligere konkurranse gir ikke i seg selv grunnlag for avvisning.

2. Brudd på likebehandlingsprinsippet:

   • Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise klager uten tilstrekkelig grunnlag.

   • Dette er i strid med prinsippet om likebehandling og ikke-diskriminering av leverandører.

3. Konsekvenser for innklagede:

   • Selv om KOFA ikke kan ilegge overtredelsesgebyr i denne saken, påpekte de alvorligheten av bruddet.

   • Klagegebyret skal tilbakebetales til klager.

Betydning for fremtidige anskaffelser:

• Påstander om urettmessige konkurransefordeler må kunne underbygges med bevis.

• Leverandører har rett til å bli hørt og imøtegå påstander som kan føre til avvisning.

• Manglende mulighet til kontradiksjon kan i seg selv utgjøre et brudd på anskaffelsesregelverket.

• Tidligere samarbeid eller deltakelse i samme befaring er ikke tilstrekkelig grunnlag for avvisning uten konkrete bevis på konkurransevridning.