PARADOKSER I TILBUDSKONKURRANSER

Det bindende og ikke-bindende ved dialog i offentlige anskaffelser

KOFA-AVGJØRELSEN I ET NØTTESKALL

Klagenemndas nylige avgjørelse i sak 2025-0172 mellom Grunn-Service AS og Rogaland fylkeskommune har kastet lys over en av de mest forvirrende aspektene ved anskaffelsesregelverket: hvilke utsagn om dialog i konkurransegrunnlaget som faktisk binder oppdragsgiver.

I saken hadde Rogaland fylkeskommune angitt i konkurransegrunnlaget at dialog var planlagt i form av avklaringer og korrigeringer, men eksplisitt uttalt at leverandører ikke kunne forbedre sine tilbud gjennom slike avklaringer. Likevel gjennomførte fylkeskommunen en omfattende dialog med den valgte leverandøren, Rørheim Maskin AS, som i realiteten førte til en forbedring av tilbudet.

KLAGENEMNDAS RESONNEMENT

Klagenemndas resonnement i avgjørelsen kan oppsummeres slik:

1. Dialogens karakter: Nemnda vurderte at dialogen som ble gjennomført gikk utover det som var angitt i konkurransegrunnlaget. Istedenfor "avklaringer og korrigeringer" fant nemnda at dialogen bar preg av "veiledning og bistand" i utarbeidelsen av tilbudet.

2. Brudd på forutberegnelighet: Ved å tillate en dialog som i realiteten muliggjorde forbedring av tilbudet, brøt oppdragsgiver med den forventningen som var skapt i konkurransegrunnlaget om at slik forbedring ikke var tillatt.

3. Forholdet til kvalifikasjonskrav: Nemnda la særlig vekt på at den valgte leverandøren gjennom gjentatte dialogrunder fikk mulighet til å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring med "modellbasert prosjektering", uten at dokumentasjonen til slutt ble ansett tilstrekkelig.

4. Likebehandlingsprinsippet: Ved å gi den valgte leverandøren omfattende bistand utover det som var angitt i konkurransegrunnlaget, ble likebehandlingsprinsippet brutt.

PARADOKSET I REGELVERKET

Kommentarene til anskaffelsesforskriften § 9-3 avdekker et påfallende paradoks i regelverket:

Ikke bindende: Oppdragsgivers angivelse av om det skal være dialog eller ikke er ikke bindende.

• Fra note 190: "Det er likevel ingen plikt for oppdragsgiveren å holde seg til det han har planlagt."

• Oppdragsgiver kan altså velge å ikke gjennomføre dialog selv om konkurransegrunnlaget sier at dialog er planlagt.

  
  

Bindende: Opplysninger om hvordan dialogen vil bli gjennomført er derimot bindende.

• Fra note 188: "Hvis oppdragsgiveren har oppstilt regler for dialogen i anskaffelsesdokumentene, vil dette imidlertid binde oppdragsgiveren i dialogfasen, jf. forutberegnelighetsprinsippet i lovens § 4."

Dette reiser et logisk paradoks:

Hvorfor skal oppdragsgiver være bundet av hvordan dialogen skal gjennomføres, når han ikke er bundet av om dialogen skal gjennomføres i det hele tatt?

ET JURIDISK PUSLESPILL

Denne tilsynelatende inkonsekvensen kan være vanskelig å forstå. Om vi tenker oss følgende scenario:

1. Oppdragsgiver angir i konkurransegrunnlaget at "det vil bli gjennomført dialog i form av avklaringer, men ikke forhandlinger."

2. Oppdragsgiver bestemmer seg så for likevel å ikke ha dialog.

3. Alternativt bestemmer oppdragsgiver seg for å ha dialog, men gjennomfører forhandlinger istedenfor bare avklaringer.

   
   

Ifølge kommentarene til forskriften er situasjon 2 lovlig (siden beslutningen om dialog eller ikke ikke er bindende), mens situasjon 3 er ulovlig (siden måten dialogen gjennomføres på er bindende).

Dette fremstår som inkonsekvent. For leverandørene kan det være like uforutsigbart at det ikke blir dialog i det hele tatt, som at dialogen gjennomføres på en annen måte enn angitt.

MULIGE FORKLARINGER PÅ PARADOKSET

Det kan være flere grunner til denne tilsynelatende inkonsekvensen i regelverket:

1. Fleksibilitetshensyn: Det kan tenkes at lovgiver har ønsket å gi oppdragsgiver fleksibilitet til å velge bort dialog hvis det viser seg unødvendig, for å sikre effektiv ressursbruk.

2. Skadepotensiale: Det kan argumenteres for at en uventet endring i dialogens karakter (f.eks. fra avklaringer til forhandlinger) har større potensiale for å skade konkurransen enn at dialog droppes helt, fordi det kan favorisere visse leverandører.

3. Graderingsspørsmål: Beslutningen om å ha dialog eller ikke er binær, mens gjennomføringen av dialog har mange nyanser. Det kan være vanskeligere for leverandører å innrette seg etter endringer i hvordan dialog gjennomføres.

4. Rettstekniske hensyn: Det kan være enklere for klageorganer å vurdere om en dialog er gjennomført i tråd med konkurransegrunnlaget, enn å vurdere om en beslutning om å droppe dialog var berettiget.

   
   

PRAKTISKE IMPLIKASJONER

Denne paradoksale rettstilstanden har viktige praktiske implikasjoner:

For oppdragsgivere:

• Du kan velge å ikke gjennomføre dialog selv om konkurransegrunnlaget sier at dialog er planlagt

• Men hvis du først velger å gjennomføre dialog, må du følge de rammene du selv har angitt

• Protokollfør alltid begrunnelsen hvis du fraviker opplysningene om

  
  
  
  

  planlagt dialog (§ 10-5 annet ledd bokstav h)

• Vær forsiktig med å angi spesifikke rammer for dialog i konkurransegrunnlaget hvis du vil beholde fleksibilitet

  
  

For leverandører:

• Ikke regn med at dialog vil finne sted selv om konkurransegrunnlaget sier at det er planlagt

• Men du kan innrette deg etter at dialogen, hvis den gjennomføres, følger de angitte rammene

• Sørg for at ditt opprinnelige tilbud er komplett og tilfredsstiller alle krav, siden du ikke kan være sikker på at dialog vil finne sted

  
  

KRITISKE SPØRSMÅL TIL REGELVERKET

Denne saken og kommentarene til forskriften gir grunnlag for å stille kritiske spørsmål ved regelverket:

1. Rettspolitisk koherens: Er det juridisk koherent å skille mellom bindende kraft av "om" og "hvordan" når det gjelder dialog?

2. Forutberegnelighet: Ivaretas leverandørenes behov for forutberegnelighet tilstrekkelig når oppdragsgiver kan velge bort dialog, men ikke endre dens karakter?

3. Praktisk anvendelighet: Skaper denne distinksjonen unødvendig kompleksitet i regelverket som gjør det vanskeligere å etterleve?

4. Konsistens med EU-rett: Er denne tolkningsmodellen konsistent med underliggende EU-rettslige prinsipper for offentlige anskaffelser?