KOFA 2019/8: Krav om Revit-programvare i anskaffelse

Saken gjelder: Krav til ytelsen/teknisk spesifikasjon. Saklig klageinteresse. Ulovlig tildelingskriterium. Innklagede gjennomførte to uavhengige konkurranser, henholdsvis en plan- og designkonkurranse for et skoleprosjekt og en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om kjøp av ingeniør- og arkitekttjenester. Klagenemnda fant at klager, som ikke hadde deltatt i konkurransen, og heller ikke var en potensiell leverandør, hadde saklig klageinteresse etter klagenemndsforskriften § 6. Klager anførte at kravet om at man skulle bruke en spesifikk programvare, som gjaldt for begge konkurransene, var ulovlig, jf. forskriften § 15-1 fjerde ledd. Klager anførte også at vektleggingen av kompetanse på eller erfaring med den spesifikke programvaren i tildelingsevalueringene var ulovlig. Anførslene førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 25. november 2019 i sak 2019/8 Klager: Arktis AS Innklaget: Strand kommune Klagenemndas medlemmer: Marianne Dragsten og Halvard Haukeland Fredriksen og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

(1)Strand kommune (heretter innklagede) kunngjorde 25. april 2018 en prekvalifisering for en plan- og designkonkurranse vedrørende skoleprosjektet «Nye Fjelltun skole» (heretter plan- og designkonkurransen). Anskaffelsens verdi var ikke angitt. Tilbudsfrist ble i konkurransedokumentene angitt til 16. mai 2018.

(2)Konkurransen var inndelt i fem faser: Prekvalifisering (fase 1), plan- og designkonkurranse (fase 2), forprosjekt (fase 3), detaljprosjekt (fase 4) og byggeperiode (fase 5).

(3)Det fremgikk at tre til fem leverandører ville bli utvalgt til plan- og designkonkurransen. Vinneren ville bli invitert til forhandling med utgangspunkt i sitt løsningsforslag.

(4)Utvelgelsen av kvalifiserte leverandører ville skje på bakgrunn av «Kapasitet» (10 prosent), «Oppgaveforståelse» (15 prosent), «Referanseprosjekter» (35 prosent) og «CV for utførende personell» (40 prosent). Sistnevnte kriterium var utdypet slik: «Det vedlegges personlig CV for utførende personell på aktuelt fagområde som arkitekt. Personlig relevant kompetanse og kompetanse på Revit og utarbeidelse av beskrivelse i henhold til NS3420 (delte entrepriser) skal oppgis og dette vil vektlegges ved evaluering». Postadresse Besøksadresse

(5)Av et vedlegg til konkurransegrunnlaget fremgikk det at «Revit1 skal benyttes». Videre fremgikk det at plan- og designkonkurransen (fase 2) gjaldt utarbeidelse av skisser og overordnede analyser. I et kulepunkt var det ført opp «Revit-modell i rvt-format2». I forprosjektet (fase 3) skulle vinneren blant annet «[u]tarbeide revit-modell i rvt-format i samarbeid med andre rådgivere». I detaljfasen (fase 4) skulle anbudsgrunnlag og arbeidstegninger utarbeides, herunder «Revit-modell i rvt-format som kan brukes som arbeidstegning».

(6)En leverandør henvendte seg til innklagede før tilbudsfristens utløp. Innklagede ble da oppfordret til «å fjerne krav om kompetanse i Revit og krav om levering av digital materialer (tegninger/modell etc.) i .rvt format». Leverandøren begrunnet dette med at kravene var konkurransevridende. Innklagede besvarte henvendelsen slik: «Samtlige kommunale bygg i Strand kommune er i rvt-format og det skjer årlig ombygginger og vedlikehold som krever at modellene må oppdateres. Utdrag fra BIM manual: «Veggobjekter skal inneholde materialsjikt med type, tykkelse, overflatebehandling og belastningsfaktor for renhold.» Det har vist seg fra tidligere og pågående prosjekter at blant annet denne typen informasjon ikke lar seg eksportere ved hjelp av IFC-filer. I prosjekteringen skal det benyttes skyløsning hvor arkitekt og rådgivere arbeider på samme modell. Det vil her være en vesentlig fordel om arkitekt og rådgiver bruker samme verktøy. Med bakgrunn i punktene over vil det være til vesentlig ulempe for Strand kommune at andre verktøy enn Revit brukes. Strand kommune krever at Revit skal benyttes, men krever ikke erfaring fra bruk av Revit. Erfaring med bruk av Revit vektlegges i evalueringen».

(7)En annen leverandør henvendte seg til innklagede ved e-post 8. mai 2018. Av e-posten fremgikk det blant annet at: «Vi har sett frem til utlysningen av konkurransen, men er sterkt kritiske til de krav som stilles til filformat. Vi ønsker derfor ikke delta i konkurransen da vi mener den begrenser deltakelsen til kun de kontorer som leverer innenfor etterspurte filformat. De aller fleste oppdragsgivere, inkludert kommunale og statlige byggherrer, benytter BIM-modeller som er en åpen og gratis plattform, og som inneholder all den objektinformasjon som etterspørres. Revit kan også eksportere til BIM-modell, men satser i hovedsak på sitt eget format som langt på vei utelukker andre prosjekteringsverktøy Dette er forøvrig første gang vi møter på et slikt krav som nå stilles».

(8)Innklagede besvarte e-posten 11. mai. 2018. Følgende begrunnelse for kravet om bruk av Revit ble gitt: «Kommunen har et betydelig omfang av bygninger som er tegnet og driftes i Revit. Dette er en konsekvens av en tidligere rammeavtale hvor arkitektene benyttet denne 1 En programvare for bygningsinformasjonsmodellering (BIM), herunder innen design, arkitektur og konstruksjon. 2 Et filformat som utarbeides i programvaren Revit.

programvaren. Disse modellene er levende og brukes i mange driftsoppgaver. Modellene er fleksible med tanke på ombygninger og vedlikehold i motsetning til f.eks. IFC-format eksportert fra andre programmer». Kommunen har erfaringer fra tidligere og pågående prosjekter hvor arkitekten har benyttet Archicad. I disse prosjektene har det vært store utfordringer med IFC-eksport fra Archicad til Revit, pga. IFC-eksporten ikke kunne levere ønsket metadata. I disse tilfellene blir det dobbelt arbeid og betydelig merkostnad for kommunen».

(9)Innen fristen mottok innklagede 21 søknader om prekvalifisering Av disse ble Arkipartner AS, Arkitema Architects AS og Nord Architects Copenhagen invitert til å delta i plan- og designkonkurransen.

(10)Innklagede kunngjorde deretter 28. august 2018 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for kjøp av ingeniør- og arkitekttjenester (heretter rammeavtaleanskaffelsen). Anskaffelsens verdi var ikke angitt. Tilbudsfrist var i konkurransegrunnlaget satt til 26. september 2018.

(11)Tildelingskriteriene for konkurransen var «Pris» (60 prosent) og «Kompetanse og erfaring» (40 prosent). Det sistnevnte kriteriet ville i henhold til konkurransegrunnlaget bli evaluert på bakgrunn av blant annet «Kompetanse og erfaring med REVIT for aktuelle fag».

(12)I kravspesifikasjonen fremgikk følgende: «Oppdragsgiver stiller krav om prosjektering og tegning i Revit for å innfri kravene til FDVU-dokumentasjon i Strand standard. Dokumentasjonen er levende og skal følge bygget i minst 50 år. Samtlige kommunale bygg i Strand kommune er i rvt-format og det skjer årlig ombygginger og vedlikehold som krever at modellene må oppdateres. Selv om det er et krav om bruk av Revit krever ikke oppdragsgiver erfaring fra bruk av programmet. Erfaring med bruk av Revit vil likevel vektlegges i evalueringen». Kravet gjelder ikke for RM [miljørådgiver], RIVei [rådgivende ingeniør, vegplanlegging] og RIG [rådgivende ingeniør, geologi]».

(13)Videre fremgikk det at «[d]et skal benyttes Revit Server for å skape flyt og hindre venting. Modeller oppdateres kontinuerlig og alt er tilgjengelig ved et klikk».

(14)Av anskaffelsesprotokollen fremgikk det at 28 leverandører innga tilbud. Estimert verdi for anskaffelsen var der angitt til 50 millioner kroner. Totalt fikk 16 leverandører tilbud om å inngå rammeavtaler med innklagede.

(15)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 14. januar 2019.

(16)Innklagede opplyste ved e-post av 21. januar 2019 at frist for å levere konsept i plan- og designkonkurransen var 15. mars 2019. I rammeavtaleanskaffelsen opplyste innklagede at man inngikk parallelle rammeavtaler for arkitekttjenester med PDS Arkitekt AS, HR Prosjekt AS og Arkipartner AS henholdsvis 10., 11. og 23. desember 2018. Avtaleperiode var opplyst å gjelde fra 6. desember 2018 til 5. desember 2021, med opsjon på ytterligere ett år. Det ble ikke opplyst om avtale var inngått for ingeniørtjenester.

(17)Nemndsmøte i saken ble avholdt 25. november 2019.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(18)Klager har rettslig klageinteresse. Klager representerer flere kunder i denne saken, og har vedlagt dokumentasjon på dette.

(19)Innklagede har brutt forskriften ved at det er oppstilt krav til en bestemt programvare (Revit) og et bestemt tilhørende proprietært filformat (RVT).

(20)Det er et brudd på regelverket at innklagede har vektlagt leverandørenes kompetanse på eller erfaring med Revit.

Innklagede har i det vesentlige anført

(21)Klager har ikke deltatt i konkurransen og er heller ikke en potensiell leverandør. Klager mangler derfor saklig klageinteresse, og klagen skal derfor avvises, jf. klagenemndsforskriften § 6, jf. § 9.

(22)Klagen bør uansett avvises som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Kjernen i saken er en vurdering av de ulemper og de økonomiske konsekvensene det ville ha for innklagede om leverandøren selv kunne velge hvilken programvare og filformat som skulle brukes ved utførelsen av tjenestene. Dette betinger en bevisførsel som er lite egnet i henhold til klagenemndsforskriftens saksbehandlingsregler.

(23)Under enhver omstendighet bestrides det at konkurransegrunnlaget inneholder ulovlige krav. Kravet om at valgte leverandør skal benytte en bestemt programvare er nødvendig og saklig. De besparelsene som innklagede oppnår ved å stille dette kravet, er betydelig større enn den konkurransebegrensende virkningen. Forutsatt at kravet om bruk av en bestemt programvare er lovlig, er det også lovlig å vektlegge kompetanse på eller erfaring med dette filformatet som en del av et utvelgelses- eller tildelingskriterium.

Klagenemndas vurdering

(24)Klagen er rettidig. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 (anskaffelsesloven) følger plan- og designkonkurransen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 (anskaffelsesforskriften) del I og V, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. I tillegg til anskaffelsesloven følger rammeavtaleanskaffelsen – som i henhold til anskaffelsesprotokollen hadde en estimert verdi på 50 millioner kroner – anskaffelsesforskriften del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Saklig klageinteresse

(25)Innklagede anfører at klager mangler rettslig klageinteresse i de to nevnte anskaffelsene, og fremholder på denne bakgrunn at klagen skal avvises, jf. klagenemndsforskriften § 6 andre ledd.

(26)Av klagenemndsforskriften § 6 andre ledd fremgår det at klage kan fremsettes av «enhver som har saklig interesse» i å få avgjort lovmessigheten av en gjennomført anskaffelse.

(27)Av klagenemndas praksis følger det at det må foretas en konkret vurdering av klagers interesse, basert på hvilke anførsler klager har fremsatt og hvilken betydning en vurdering av disse anførslene vil kunne ha for klager, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2012/66, premiss 28.

(28)Klager har ikke deltatt i noen av konkurransene og er heller ikke selv en potensiell leverandør av de aktuelle tjenestene. Klager er imidlertid leverandør av lisenser til en konkurrerende programvare til Revit, og ønsker som følge av dette å få prøvd om innklagede har anledning til å stille krav om bruk av Revit. Klagers behov for å få prøvd dette er underbygget av erklæringer fra flere av selskapets kunder, som gjør det klart at de ville vært interessert i å delta i de aktuelle konkurransene om det ikke hadde vært for kravet til bruk av Revit.

(29)Klagenemnda finner det klart at en markedsaktør som rammes av en offentlig oppdragsgivers krav til bruk av bestemte leverandører eller produkter, har et reelt behov i å få prøvd lovmessigheten av slike krav. I vår sak innebærer dette at klager har «saklig interesse» i å få avgjort lovmessigheten av å kreve bruk av Revit i de to omtvistede anskaffelsene, jf. klagenemndsforskriften § 6 andre ledd. Om klagen er uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda

(30)Innklagede har videre anført at klagen bør avvises fordi den er «uhensiktsmessig for behandling» i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Innklagede viser til at partene er uenige om de faktiske forhold, herunder hvilke tekniske og praktiske svakheter som eksisterer ved bruk av ulike programvarer og tilhørende filformater. Videre hevder innklagede at saken krever en bredere bevisførsel enn hva som er mulig innenfor rammene av klagenemndas skriftlige saksbehandling.

(31)Klagenemnda er ikke enig i at klagen er uhensiktsmessig for behandling i nemnda. Hvorvidt innklagede har utformet en kravspesifikasjon som er i strid med forskriften § 15-1, er et spørsmål som klagenemnda i utgangspunktet kan prøve fullt ut. I den utstrekning klagers innvendinger gir anvisning på tekniske vurderinger som klagenemnda ved skriftlig saksbehandling, ikke har forutsetninger for å prøve fullt ut, kan dette tilsi en viss tilbakeholdenhet i nemndas prøving. Dette kan likevel normalt ikke føre til avvisning av klagen. Dette er en naturlig konsekvens av klagenemndas funksjon som et lavterskel tvisteløsningsorgan. Saksbehandlingsreglene skal sikre kostnadseffektiv behandling av et stort antall klagesaker, noe som fører til at nemnda må være beredt til å ta stilling til saker som ikke er opplyst på samme vis som i en prosess for de ordinære domstolene.

(32)Innklagedes anførsel om at klagen som helhet skal avvises som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, kan følgelig ikke føre frem. Om henvisningen til Revit i de to konkurransene

(33)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å vise til Revit i de to konkurransene. Klager anfører for det første at det var ulovlig å stille krav om bruk av Revit og det tilhørende RVT-formatet. Anførselen gjelder både rammeavtaleanskaffelsen og plan- og designkonkurransen. For det andre anfører klager at det var ulovlig å vektlegge erfaring med Revit i evalueringen. Denne anførselen gjelder bare rammeavtaleanskaffelsen. For det tredje anfører klager at det var ulovlig å sette kompetanse på Revit som utvelgelseskriterium i plan- og designkonkurransen.

(34)Spørsmålet om lovligheten av å vise til Revit i disse tre situasjonene, reguleres av ulike regler. I det følgende vil klagenemnda behandle de ulike anførslene hver for seg. Kravet om bruk av Revit – forskriften § 15-1 fjerde ledd

(35)Klager har anført at kravet om at leverandørene må bruke programvaren Revit og det tilhørende RVT-filformatet, er i strid med regelverket. Det er vist til at kravet er konkurransevridende. Ifølge klager må innklagede benytte seg av åpne filformater, som IFC-formatet.

(36)I utgangspunktet tilligger det oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å definere sitt behov, herunder å utforme kravspesifikasjonen. Det følger imidlertid av forskriften § 15-1 fjerde ledd at oppdragsgivere ikke kan vise til bestemte fabrikater, varemerker eller lignende «som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes». En slik henvisning vil likevel være tillatt dersom kravet «er nødvendig ut fra anskaffelsens formål», jf. bokstav a.

(37)Kravet om å bruke Revit med det tilhørende RVT-filformatet, ble som nevnt stilt i begge konkurransene. Klagenemnda kan ikke se at det foreligger forhold som tilsier at kravets lovlighet vil være ulik for disse konkurransene, og nemnda vil derfor foreta en felles vurdering av dette kravet for begge konkurransene.

(38)Det er på det rene at kravet om at leverandørene skal bruke Revit med tilhørende RVTfilformat «fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes». Filer som er utarbeidet i et annet program, kan ikke åpnes i Revit. Tilsvarende kan ikke en RVT-fil, som er utarbeidet i Revit, åpnes i en annen programvare.

(39)Det er videre enighet om at man ved bruk av et åpent filformat som IFC, vil kunne åpne de samme filene i ulike programvarer. Dette, hevder innklagede, vil imidlertid medføre store kostnader og ulemper. Spørsmålet er om kravet på denne bakgrunn var «nødvendig ut fra anskaffelsens formål».

(40)Anskaffelseslovens målsetting om effektiv bruk av samfunnets ressurser (§ 1) og henvisning til konkurranse som et grunnleggende prinsipp (§ 4) tilsier at terskelen for at unntaket kommer til anvendelse er høy.

(41)Tilfeller der kravet er foranlediget av at et produkt som anskaffes skal være kompatibelt med eksisterende utstyr, er imidlertid i kjerneområdet til unntaksbestemmelsen, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2017/84, premiss 36. I slike situasjoner kan det normalt ikke kreves at det eksisterende utstyret skal skiftes ut, jf. klagenemndas avgjørelse sak 2015/103, premiss 21, med videre henvisning til sak 2012/220, premiss 25.

(42)Slik klagenemnda forstår innklagedes begrunnelse for å oppstille kravet om bruk av Revit, er man i vår sak tett opp til dette kjerneområdet til unntaksbestemmelsen.

(43)Innklagede har særskilt fremholdt at man for plan- og designkonkurransens vedkommende har planlagt at de ulike fagene skal jobbe i en skyløsning, noe som – ifølge innklagede – ikke vil være mulig om man arbeider i ulike programvarer.

(44)Innklagede har videre forklart at kravet om at leverandøren skulle bruke Revit, ble oppstilt fordi dette ville gi store tids- og kostnadsbesparelser. Innklagede har vist til at dette vil gjelde for hele byggets levetid – fra prosjektering og frem til bygget rives. Innklagede har

nærmere fremholdt at det per i dag ikke finnes fullgode åpne filformater, da bruk av slike medfører at ulike data går tapt ved konverteringsprosessen, og at de digitale modellene på enkelte punkter blir statiske. I tillegg forekommer det at data (om trapper, dører osv.) forflyttes ved konvertering. Dette medfører fare for at manglene ikke oppdages, samt bruk av ressurser til kontrollering og manuell korrigering av tapte data for å bevare full funksjonalitet i BIM-modellen. Konverteringsprosessen medfører at data må tegnes inn i BIM-modellen igjen for å bevare dynamiske data.

(45)Ifølge innklagede vil det også påløpe ekstra kostnader om man åpner for bruk av annen programvare (med et annet tilhørende filformat), fordi innklagede da må betale for den aktuelle lisensen for å kunne gjennomføre vedlikehold av modellfiler som ikke er tegnet i Revit. Denne kostnaden ville ha gjort seg gjeldende så lenge bygget eksisterer. En slik kostnad vil innklagede slippe om leverandøren bruker Revit, mens leverandøren på sin side ikke trenger å betale for lisens for Revit utover kontraktstiden. Dertil kommer det – ifølge innklagede – at innlasting av filer ved bruk av åpne filformater tar betydelig lenger tid, sammenlignet med å åpne filene i sin tilhørende programvare.

(46)Klagenemnda finner at innklagede med dette har sannsynliggjort at kravet om å bruke Revit var «nødvendig ut fra anskaffelsens formål», jf. forskriften § 15-1 fjerde ledd bokstav a. Klagenemnda kan ikke se at riksarkivarens forskrift § 5-17 endrer på dette, jf. klagers anførsel om dette. Klagers anførsel om at kravet var ulovlig, har dermed ikke ført frem. Kriteriet om erfaring med og kompetanse på Revit – forskriften § 18-1 og loven § 4

(47)Klager har videre anført at innklagede har brutt regelverket ved å legge vekt på kompetanse på, og erfaring med, bruk av Revit.

(48)Av konkurransegrunnlaget til rammeavtaleanskaffelsen fremgikk det at innklagede, under tildelingskriteriet «Kompetanse og erfaring», blant annet ville legge vekt på «Kompetanse og erfaring med REVIT for aktuelle fag».

(49)Hvorvidt vektleggingen av kompetanse på, og erfaring med, Revit er lovlig, må i utgangspunktet vurderes ut fra reglene i forskriften § 18-1 og loven § 4, jf. til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2015/138, premiss 20.

(50)Det er ikke tvilsomt at kompetanse på, og erfaring med, Revit har «tilknytning til leveransen», forskriften § 18-1 fjerde ledd, jf. for så vidt også drøftelsen av unntaket i § 15-1 fjerde ledd ovenfor. Det er ikke grunnlag for å konstatere at kriteriet på andre måter er i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, for eksempel ved at det er tillagt uforholdsmessig stor vekt. Klagers anførsel om at kriteriet er i strid med regelverket, kan derfor ikke føre frem. Utvelgelseskriteriet om kompetanse på Revit – forskriften § 31-3 andre ledd

(51)Klager anfører også at innklagede har brutt regelverket ved å oppstille kompetanse på Revit som utvelgelseskriterium i plan- og designkonkurransen.

(52)Det følger av forskriften § 31-3 andre ledd at dersom oppdragsgiveren begrenser antallet deltakere i konkurransen, så skal det fastsettes «klare og ikke-diskriminerende utvelgelseskriterier». Antallet deltakere som oppdragsgiver velger ut, skal være «tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse».

(53)Om den tilsvarende bestemmelsen i 2006-forskriften del III § 17-6 andre ledd, som bestemte at oppdragsgiver skulle velge utvelgelseskriterier som var «objektive og ikkediskriminerende», uttalte klagenemnda i sak 2015/128 (avsnitt 18-19) følgende: «I kravet til objektivitet ligger blant annet at kravene skal være etterprøvbare, relevante og ha betydning for det oppdraget som konkurransen gjelder. […] Forbudet mot diskriminerende kriterier innebærer at det ikke kan oppstilles kriterier som favoriserer nasjonale eller lokale leverandører. […] Oppdragsgivers utvelgelse skal skje på saklig grunnlag og under ivaretakelse av regelverkets formål. Forskriften § 17-6 (2) angir ikke utfyllende momenter til veiledning for utvelgelsen. Av dette må det utledes at den nærmere vurderingen er overlatt til oppdragsgivers skjønn».

(54)Tilsvarende må etter klagenemndas oppfatning også gjelde bestemmelsen i forskriften § 31-3 andre ledd.

(55)Klagenemnda kan ikke se at bestemmelsen er brutt i denne saken. Nemnda har ovenfor konstatert at det ikke var i strid med regelverket å oppstille krav om at leverandørene skulle bruke Revit. Nemnda kan da heller ikke se at det er i strid med regelverket å oppstille kompetanse på Revit som utvelgelseskriterium. Kriteriet er begrunnet i innklagedes legitime behov for en leverandør som har kjennskap til Revit. Som det fremgår av sakens bakgrunn, mottok innklagede for øvrig 21 søknader om prekvalifisering i plan- og designkonkurransen, hvorav tre ble invitert til å levere tilbud. Det er således ingen holdepunkter for at innklagede ikke har sikret «reell konkurranse», jf. forskriften § 31-3 andre ledd.

(56)Klagers anførsel om at det var i strid med regelverket å oppstille kompetanse på Revit som utvelgelseskriterium, kan ikke føre frem.

Konklusjon

Strand kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Halvard Haukeland Fredriksen