KOFA 2022/1016 Kystverket – vesentlig avvik arbeidsbåt

Saken gjelder: Avvisning av tilbud Kystverket gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av to arbeidsfartøy. Klager anførte at innklagede brøt regelverket ved ikke å avvise to tilbud på grunn av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Anførslene førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 4. november 2022 i sak 2022/1016 Klager: Maritime Partner AS Innklaget: Kystverket Klagenemndas medlemmer: Karin Fløistad, Arnt Skjefstad og Kristian Jåtog Trygstad

Bakgrunn

(1)Kystverket (heretter innklagede) kunngjorde 25. februar 2022 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av to nye arbeidsbåter til vedlikeholdslag langs norskekysten, med opsjon for ytterligere én arbeidsbåt. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen estimert til 57 millioner kroner. Tilbudsfrist var 5. mai 2022.

(2)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at innklagede ville velge tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Pris» (vektet 40 prosent) og «Kvalitet» (vektet 60 prosent). Om vurderingen av tildelingskriteriet «Kvalitet» sto det følgende i konkurransegrunnlaget: «Kystverket vil foreta en totalvurdering av kvalitet på bakgrunn av vurderingsmomentene: - arbeidsbåtens egenskaper og egenthet til å ivareta Kystverkets bruksområde og de ansattes arbeidsoperasjoner, og - arbeidsbåtens driftssikkerhet og driftseffektivitet, herunder, miljøvennlige systemløsninger som bidrar til å redusere Kystverkets driftsutgifter og CO2- utslipp i arbeidsbåtens levetid. (…) Leverandør må synliggjøre løsninger og kvaliteter ved følgende dokumentasjon: 1) Byggespesifikasjon inkl. produsentliste 2) GA-tegning Postadresse Besøksadresse

3) Tegning av arrangement av bro- og mannskapsfasiliteter i forhold til kravspesifikasjon 4) Drivstofforbruk i hht kontraktens pkt 15 5) Byggeprogram.»

(3)Vedlagt konkurransegrunnlaget fulgte en «Funksjonsspesifikasjon». Spesifikasjonen beskrev fartøyets tiltenkte bruk, mannskapets behov, samt oppstilte krav til fartøyets utforming.

(4)I innledningen om arbeidslagenes arbeidsdag og bruk av båten, sto det blant annet: «Etter en lang og kanskje våt arbeidsdag, er det viktig at det er gode fasiliteter for mannskapet. Det må tørkes klær, og det må tilberedes mat. I tillegg skal det føres rapporter. Muligheter for å sitte ergonomisk godt og betjene datautstyr er også viktig. Det er viktig at innredning utnyttes maksimalt for å legge til rette for en god arbeidsdag. Varme, ventilasjon, toalett, lys og sittekomfort er viktige stikkord.»

(5)I funksjonsbeskrivelsen ble det oppstilt ulike krav som skal, bør og kan være oppfylt, blant annet: • Punkt 01 om utformingen av skroget: «I tilknytning styrehuset skal det være et avlukket rom med toalett m/septiktank og en vask med ferskvann.» • Punkt 250 om styrehuset: «Det skal arrangeres et eget rom med inngang fra dekk til toalett. Dette rommet kan plasseres i bakkant av overbygning.» • Punkt 411 «Radar/kartmaskin»: «Det skal monteres komplett navigasjonsutrustning av anerkjent type for arbeidsbåt. Alt utstyret skal være fullt integrert, og være godkjent for papirløs navigasjon. Det leveres matriseløsning for å kunne velge individuelt skjermoppsett. Alle skjermer skal være av høy kvalitet og lett dimbare. Autopilot skal være av type spesielt tilpasset vannjet for å oppnå best mulige styringsegenskaper. Alt utstyr skal være rattmerket og godkjent.»

(6)Av funksjonsbeskrivelsen fremgikk det også at marsjfart i vanlig arbeidskondisjon burde være minst 22 knop. I tilbudsfasen ble det stilt spørsmål om dette kravet kunne avvikes «hvis maskinene er en kontinuerlig modell, dvs. kan kjøre på full effekt uten begrensning og da oppnå 22 knop?» Innklagede svarte: «Kystverket kan ikke avvike krav som er satt i funksjonsbeskrivelsen.»

(7)Tre leverandører leverte tilbud innen fristen. Disse var Oy Kewatec AluBoat Ab (heretter valgte leverandør), Mare Safety AS og Maritime Partner AS (heretter klager).

(8)I klagers tilbud var toalettet tegnet inn med inngang fra både dekk og styrehus/bro, men to steder i salgsspesifikasjonen var det oppgitt at toalettet lå under styrehuset.

(9)Den 23. mai 2022 ble det holdt forhandlingsmøte mellom klager og innklagede. I oppsummeringen fra klager står det om arbeidsbåtens egenskaper: «SFI 250 utnyttelse av styrehuset optimaliseres.»

(10)I klagers tilbud etter forhandlingsmøtet, var toalettet plassert på samme sted som i tegningene i opprinnelig tilbud, med tilgang fra både dekk og styrehus/bro.

(11)Valgte leverandør hadde plassert toalettet under styrehuset. Den tredje leverandøren, Mare Safety AS, hadde plassert toalettet i forkant av overbygg. Begge plasseringene medførte at man måtte gå ut av styrehuset for å komme seg til toalettet.

(12)I valgte leverandørs tilbud sto det under punkt 411 «Radar/Kartmaskin» at «Alt utstyr er rattmerket og godkjent».

(13)Valgte leverandør ble tildelt kontrakten 13. juni 2022. Av tildelingsbrevet til klager, fremgikk det at valgte leverandørs tilbud hadde best samlet score på kvalitet og den nest laveste tilbudsprisen.

(14)Klager påklaget tildelingsbeslutningen 24. juni 2022. Klagen ble ikke tatt til følge.

(15)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 1. juli 2022.

(16)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 15. juli 2022.

(17)Nemndsmøte i saken ble avholdt 2. november 2022.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(18)Innklagede har brutt forskriften § 24-8 (1) bokstav b ved å ikke avvise tilbudene fra valgte leverandør og Mary Safety AS.

(19)Det oppstilles absolutte krav i funksjonsbeskrivelsen angående plassering av toalett, og valgte leverandørs og Mare Safety AS' tilbud oppfyller ikke disse kravene. Dette avviket er vesentlig.

(20)Tilbudet fra valgte leverandør avviker fra kravet om at alt utstyr tilknyttet radar og kartmaskin skal være rattmerket og godkjent. Rattmerke er et kvalitetsmerke på at skipsutstyr holder en viss standard, ytelse og kvalitet, jf. forskrift om skipsutstyr. Fire av produktene valgte leverandør har tilbudt under «Navigasjon og kommunikasjon» er ikke rattmerket. Det er langt mer kostbart å tilby rattmerkede produkter, og valgte leverandør har fått en stor fordel i konkurransen ved å tilby andre produkter. Avviket er vesentlig, og skal uansett kumuleres med andre avvik i vesentlighetsvurderingen.

Innklagede har i det vesentlige anført

(21)Innklagede har ikke vært forpliktet til å avvise de to tilbudene.

(22)Det foreligger ikke avvik mellom tilbudene til valgte leverandør eller Mare Safety AS og anskaffelsesdokumentene. Valgte leverandørs plassering av toalett under styrehuset må

anses som «i tilknytning» styrehuset. De aktuelle kravene om plassering av toalett kan heller ikke forstås som absolutte krav. Et eventuelt avvik er uansett ikke vesentlig.

(23)Kravet om at «alt utstyr skal være rattmerket og godkjent» må forstås som en henvisning til kravene i kontrakten om at båten skal leveres i henhold til forskrift og at leverandøren skal fremskaffe, levere og betale for alle sertifikater og dokumenter som er nødvendige for godkjenning og registrering av fartøyet i Norge. Kontraktskrav skal oppfylles ved kontraktsgjennomføringen, og det er ikke et krav om å oppstille dokumentasjonskrav for kontraktsvilkår. Det er i utgangspunktet tilstrekkelig at en kontraktsforpliktelse er oppfylt ved kontraktsgjennomføringen, der forholdet reguleres av kontraktsretten. Etter innklagedes syn har valgte leverandør på denne bakgrunn ikke tatt et vesentlig forbehold mot kontrakten.

Klagenemndas vurdering

(24)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en anskaffelse av arbeidsbåter, som er en vareanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(25)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å ikke avvise valgte leverandørs og Mare Safety AS’ tilbud i konkurransen grunnet vesentlige avvik, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.

(26)Et avvik foreligger der et tilbud på ett eller flere punkter skiller seg fra det som fremgår av anskaffelsesdokumentene. Det vil typisk innebære at oppdragsgiveren ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten og/eller kravspesifikasjonen dersom tilbudet aksepteres. Tilbudet tolkes objektivt i lys av konkurransegrunnlaget for å avgjøre om det foreligger avvik. Konkurransegrunnlaget tolkes for å kartlegge hvilke krav som er stilt, og tilbudet tolkes for å undersøke om tilbudet tilfredsstiller disse kravene. I denne tolkningen tar man utgangspunkt i den alminnelige språklige forståelsen, men andre momenter, som formål og sammenhengen i og mellom dokumenter, vil også kunne få betydning.

(27)Når konkurransegrunnlagets krav skal kartlegges, er det avgjørende hvordan en rimelig opplyst og normalt forstandig leverandør vil oppfatte kravet i konkurransegrunnlaget, se eksempelvis HR-2019-830-A avsnitt 36 og EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/13 (Cartiera dell'Adda).

(28)Klagenemnda tar først stilling til hva det innebærer at det i punkt 01 står at det skal være et toalett «i tilknytning styrehuset», og at det i punkt 250 er angitt at det «skal arrangeres eget rom med inngang fra dekk til toalett». Det nærmere innholdet av disse kravene må kartlegges for å avgjøre om valgte leverandør har oppfylt kravene ved å plassere toalettet i arbeidsrom under styrehuset, og om Mare Safety AS har oppfylt kravene ved å plassere toalettet i bakkant av styrehuset.

(29)En naturlig forståelse av punkt 01 om at toalettet er «i tilknytning» styrehuset, er at det er i umiddelbar nærhet. Etter hva klagenemnda kan se, gir ikke punkt 250 holdepunkter for andre krav til hvor toalettet skal plasseres enn det som fremgår direkte av kravet. Tvert imot åpner ordlyden i setning nummer to om at rommet med inngang fra dekk til toalett

«kan plasseres i bakkant av overbygning» for at rommet – og toalettet – kan plasseres flere steder.

(30)Klager har vist til at det av sikkerhetsgrunner er nødvendig med direkte inngang til toalettet fra styrehuset for at det skal kunne brukes av skipsfører og mannskap mens båten kjører. Et slikt krav fremgår imidlertid ikke av funksjonsbeskrivelsen. Klagenemnda registrerer også at verken de to andre leverandørene eller innklagede deler denne sikkerhetsvurderingen. Etter det klagenemnda kan se, gir heller ikke konkurransegrunnlaget lest i sammenheng holdepunkter for et slikt krav. I den overordnede beskrivelsen av bruk av båten, gjengitt i avsnitt 4 foran, er det for eksempel komfort som er fremhevet.

(31)Klager har videre vist til at «i tilknytning» er brukt for å beskrive plassering av toalett i forskrift av 21. april 2017 nr. 515 som blant annet gjelder innredning på skip, og at forskriftsbestemmelsene er forstått slik at det vises til inngang fra det aktuelle rommet. Disse bestemmelsene gjelder imidlertid ikke for plasseringen av toalettet i denne anskaffelsen. Derfor mener klagenemnda at de ikke har overføringsverdi ved tolkningen av funksjonsbeskrivelsen.

(32)Sammenhengen i konkurransegrunnlaget tilsier videre at det skal vises varsomhet med å innfortolke absolutte krav som ikke fremgår av funksjonsbeskrivelsen. Det fremgår av beskrivelsen av tildelingskriteriet «Kvalitet» at funksjonsbeskrivelsen inngikk i bedømmelsen av dette kriteriet. Klagenemnda forstår dette slik at funksjonsbeskrivelsen kunne oppfylles på flere måter, og at løsningsforslagene inngikk i bedømmelsen av kvalitetskriteriet. Dette synes også å være slik konkurransedokumentene er forstått av leverandørene, som alle har levert løsningsforslag med ulike utforminger på dette punktet.

(33)Klager har vist til at innklagede i forhandlingsmøtet ville ha påpekt at klagers toalettet kunne ha vært plassert andre steder, om det ble åpnet for det. I en konkurranse med forhandling kan ikke leverandørene forvente at oppdragsgiveren skal påpeke alle måter et tilbud skal kunne forbedres på. Klagenemnda kan ikke se at oppsummeringen fra møtet tilsier en enighet mellom partene om at plasseringen av toalettet var et absolutt krav.

(34)Samlet sett forstår klagenemnda funksjonsbeskrivelsen punkt 01 og 250 slik at toalettet skal være i umiddelbar nærhet til styrehuset, og at det skal være et eget rom med inngang fra dekk til toalett. Det var imidlertid ikke oppstilt ytterligere krav til plasseringen av toalettet, og heller ikke et krav om at det skal være inngang til toalettet fra styrehuset.

(35)Etter dette mener klagenemnda at valgte leverandørs og Mare Safety AS’ plasseringer av toalettet ikke innebærer avvik fra konkurransegrunnlaget.

(36)Klagenemnda går deretter over til å vurdere om valgte leverandørs tilbud inneholder et vesentlig avvik fra funksjonsspesifikasjonen punkt 411 «Radar/kartmaskin» om at «alt utstyr skal være rattmerket og godkjent».

(37)Klagenemnda forstår anførselen slik at den knytter seg til selve rattmerkingen, og at det ikke er anført at navigasjonsutrustningen ikke oppfyller nødvendige krav til godkjenning i henhold til relevant regelverk.

(38)Det fremgår ikke av kravet når utstyret skal være rattmerket. Rattmerking reguleres i forskrift om skipsutstyr, og klagenemnda forstår kravet som en konkretisering av

innklagedes kontraktsvilkår om at båten skal leveres i henhold til forskriftskravene for et slikt fartøy.

(39)Det var ikke bedt om noen dokumentasjon for rattmerking i punkt 411. Klagenemnda kan heller ikke se at det er andre holdepunkter for at innklagede la opp til å vurdere oppfyllelse av dette kravet i konkurransen. Valgte leverandør opplyste i tilbudet at alt utstyr var rattmerket og godkjent, og klagenemnda kan ikke se at det forelå noen spesiell foranledning til kontroll på dette punktet. Dette gjelder selv om leverandørene var bedt om å inngi produsentliste i forbindelse med evalueringen av kvalitetskriteriet. Selv om navnet på produsentene/produktene gjør det enklere å finne informasjon om produsentene leverer rattmerkede produkter, så gir ikke listen i seg selv noen opplysninger om produktene er rattmerket.

(40)Klagers anførsel om manglende rattmerking ga for øvrig heller ingen spesiell foranledning til kontroll av tilbudet, da den først ble fremsatt etter at kontrakt er inngått. I den grad en slik anførsel kunne ha gitt innklagede en spesiell foranledning til kontroll, er anførselen fremsatt på et tidspunkt der forholdet reguleres av kontraktsretten.

Konklusjon

Kystverket har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å ikke avvise tilbudene fra valgte leverandør og Mare Safety AS

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kristian Jåtog Trygstad