En oppdragsgiver har stor grad av skjønnsfrihet til å bestemme hva han ønsker å anskaffe. Men når han skal ut i markedet, anbefaler Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) at han benytte ytelses- og funksjonskrav i den grad det er mulig sett i lys av den konkrete anskaffelsen. På denne måten står leverandørene fritt til å tilby de mest innovative, oppdaterte, effektive og kostnadsbesparende løsningene markedet har å tilby.
I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Ny lov for offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter trådte i kraft 1. januar i år. NFD legger løpende ut veiledninger til de enkelte bestemmelser i det nye regelverket. Disse skal etter hvert samles i ett dokument.
Oppdragsgiveren har stor grad av skjønnsfrihet til å bestemme hva han ønsker å anskaffe. Dette reflekteres i bestemmelsene om kravspesifikasjoner, og det er derfor vide rammer for beskrivelsen av leveransen. Beskrivelsen må ha tilknytning til leveransen og være proporsjonal sett i forhold til det konkrete innkjøpets formål og verdi. Oppdragsgiveren kan bare innta krav som er passende og nødvendige for å oppnå formålet med anskaffelsen.
Kravspesifikasjoner etter forskriftens del III
Bestemmelsen om kravspesifikasjoner er hjemlet i forskriftens § 15-1 og lister opp hvilke typer krav oppdragsgiveren kan benytte seg av. Kravene kan utformes enten som ytelses- eller funksjonsbeskrivelse, ved bruk av tekniske spesifikasjoner eller ved en kombinasjon av disse.
Kravspesifikasjonene kan vise til alle sider av og trinn i livssyklusen til leveransen. I anskaffelser hvor leverandøren skal være delaktig i forskning og utvikling, eller på annen måte utvikle et produkt eller en tjeneste for oppdragsgiveren, kan det være relevant å innta krav til hvordan de konkrete intellektuelle rettighetene skal håndteres.
Ytelses- og funksjonskrav
Funksjons- og ytelseskrav beskriver krav knyttet til leveransens ytelse og oppdragsgiverens behov. Funksjons- og ytelseskrav retter seg mot leveransens resultater og effekter, fremfor å stille krav til den nøyaktige fremgangsmåten eller detaljerte spesifikasjoner. Oppdragsgiveren bør derfor benytte ytelses- og funksjonskrav i den grad det er mulig sett i lys av den konkrete anskaffelsen. På denne måten står leverandørene fritt til å tilby de mest innovative, oppdaterte, effektive og kostnadsbesparende løsningene markedet har å tilby.
Funksjons- og ytelseskrav kan for eksempel være krav til maksimalt utslipp av CO2/NOx ved anskaffelser av biler; krav til læringsmål ved anskaffelse av brukerveiledning og kompetansetiltak; krav til ernæringsbehov ved anskaffelse av kantinetjenester mv.
Leverandøren skal på egnet måte påvise at den tilbudte leveransen oppfyller ytelses- eller funksjonskravene.
Tekniske spesifikasjoner
Oppdragsgiveren kan angi tekniske spesifikasjoner med henvisning til standarder. Oppdragsgiveren skal i så fall, i rangert rekkefølge, angi henvisning til følgende standarder:
• nasjonale standarder som gjennomfører europeiske standarder,
• europeiske tekniske bedømmelser,
• felles tekniske spesifikasjoner,
• internasjonale standarder eller
• andre tekniske referanser utarbeidet av europeiske standardiseringsorganer.
Foreligger det en nasjonal standard som gjennomfører europeiske standarder, som for eksempel NS-EN ISO-standarder, skal oppdragsgivere benytte denne dersom han ønsker å henvise til en standard. ISO-standardene inneholder tekniske spesifikasjoner eller retningslinjer for å sikre at materialer, varer, prosesser og tjenester er gode nok for formålet de er tiltenkt. Bare dersom en slik standard ikke foreligger, kan oppdragsgiveren gå videre til og benytte de neste standardene i opplistingen.
En europeisk teknisk bedømmelse er en bedømmelse av vesentlige egenskaper ved en byggevares ytelse i samsvar med et europeisk bedømmelsesdokument som definert i byggevareforordningen. Byggevareforordningen er gjennomført i norsk rett gjennom forskrift om omsetning og dokumentasjon av produkter til byggverk.
Felles tekniske spesifikasjoner er en felles teknisk spesifikasjon for IKT basert på standardiseringsforordningen og inntatt i norsk rett ved forskrift. Forordningen etablerer et system som anerkjenner de mest relevante tekniske spesifikasjonene på IKT-området.
En internasjonal standard er en offentlig tilgjengelig spesifikasjon som er godkjent av et internasjonalt standardiseringsorgan.
Tekniske referanser er et produkt fra europeiske standardiseringsorganer, unntatt europeiske standarder, som er utarbeidet etter prosedyrer som er innført med tanke på utvikling av markedets behov.
Dersom ingen slike standarder foreligger, kan oppdragsgiveren henvise til:
• nasjonale standarder,
• nasjonale tekniske godkjenninger eller
• nasjonale tekniske spesifikasjoner for prosjektering, beregning og utførelse av bygge- og anleggsarbeidene og bruk av varene.
Henvisningene skal etterfølges av uttrykket "eller tilsvarende". Dette betyr at leverandøren skal kunne dokumentere oppfyllelse på annen måte, dersom ytelsen oppfyller de tekniske spesifikasjonene oppdragsgiveren krever.
Leverandøren skal på en egnet måte påvise at de tilbudte løsningene oppfyller kravene i de tekniske spesifikasjonene eller de nevnte standardene. Oppdragsgiveren kan ikke avvise en leverandør dersom han kan påvise dette.
Kombinasjon av ytelses- og funksjonskrav og tekniske spesifikasjoner
Det kan, i enkelte tilfeller, være hensiktsmessig å kombinere ytelses- eller funksjonskrav med henvisninger til tekniske spesifikasjoner og standarder eller eventuelle lovkrav som legger føringer på hvordan ytelsen skal leveres. For eksempel kan dette være aktuelt i sammensatte anskaffelser hvor deler av leveransen egner seg til å beskrives gjennom tekniske spesifikasjoner, mens andre deler av leveransen kan beskrives ved ytelses- eller funksjonskrav. En slik kombinasjon kan gjøre det mulig for oppdragsgiveren å ta i bruk ytelses- og funksjonskrav i størst mulig utstrekning.
Forbud mot henvisning til et bestemt fabrikat eller en bestemt opprinnelse
Oppdragsgiveren kan ikke vise til bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller en bestemt opprinnelse eller produksjon som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes. Henvisninger til et bestemt fabrikat eller et bestemt opprinnelsesland vil ha en konkurransevridende effekt som er til fordel for en eller flere leverandører. En henvisning til et bestemt opprinnelsesland kan i tillegg være i strid med EØS-avtalens bestemmelser om fri bevegelighet for varer, tjenester, kapital og personer.
Det gjelder imidlertid to unntak fra forbudet. Det første unntaket gjelder de tilfellene der henvisningen er nødvendig ut fra anskaffelsens formål. Hva som er nødvendig ut i fra anskaffelsens formål, er skjønnsmessig. Bestemmelsens ordlyd setter få grenser og hva som er "nødvendig" må tolkes i lys av praksis. Utgangspunktet er likevel at unntaksbestemmelsen bør tolkes restriktivt. Dette tilsier at det vil være en terskel for når bestemmelsen kan benyttes. Dersom anskaffelsens formål er at leveransen skal være kompatibel med eksisterende utstyr hos oppdragsgiver, kan dette tilsi at henvisningen er "nødvendig". Det kan normalt ikke kreves at oppdragsgivers eksisterende utstyr skal skiftes ut. Dersom oppdragsgiverens behov likevel kan oppfylles med løsninger fra et annet fabrikat, trekker dette i retning av at henvisningen ikke er "nødvendig" etter bestemmelsen. Merkostnader i forbindelse med leverandørbytte kan isteden vektlegges ved tildelingsevalueringen som omstillingskostnader og på denne måten ta hensyn til oppdragsgiverens reelle kostnader.
Det andre unntaket gjelder der det ikke er mulig å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist eller forståelig ved bruk av ytelses- og funksjonskrav eller henvisninger til tekniske spesifikasjoner eller standarder. I så fall skal henvisningen følges av uttrykket "eller tilsvarende". Terskelen for når det ikke er mulig å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist og forståelig med bruk av ytelses- eller funksjonsbeskrivelser eller ved henvisning til tekniske spesifikasjoner eller standarder, er høy. Unntaket skal tolkes snevert.
Oppdragsgiveren har heller ikke mulighet til å begrense konkurransen ved å i realiteten utforme kravspesifikasjonen på en slik måte at det bare er et bestemt fabrikat eller et bestemt varemerke som kan oppfylle kravene. En slik tilpassing av kravspesifikasjonen vil være et brudd på likebehandlingsprinsippet. Likebehandlingsprinsippet er likevel ikke til hinder for å legge vekt på naturlige konkurransefortrinn ved bestemte løsninger, også dersom det bare er én tilbyder på markedet som tilbyr denne løsningen.
Dokumentasjon for oppfyllelse av kravspesifikasjoner
Oppdragsgiveren kan kreve at leverandøren fremlegger testrapporter eller attester fra et akkreditert samsvarsvurderingsorgan som dokumenterer oppfyllelsen av kravene i kravspesifikasjonen. Kravet kan oppfylles ved fremleggelse av en testrapport eller attest fra et organ som er akkreditert. I Norge er det Norsk akkreditering som har myndighet til å gi akkreditering til slike samsvarsorganer.
Dersom oppdragsgiveren krever at det leveres testrapporter eller liknende fra et bestemt samsvarsvurderingsorgan, skal oppdragsgiveren akseptere innholdsmessig tilsvarende rapporter som er utstedt av et tilsvarende organ. Det er opp til leverandøren å påvise at det valgte samsvarsvurderingsorganet er tilsvarende det oppdragsgiveren krever.
For oppdragsgiveren kan det være hensiktsmessig å kreve slike testrapporter eller attester i teknisk kompliserte anskaffelser, hvor oppdragsgiveren selv ikke er i besittelse av den nødvendige kompetansen til å vurdere om de tilbudte løsningene oppfyller kravene i kravspesifikasjonen.
Oppdragsgiveren skal i enkelte tilfeller godta annen passende dokumentasjon, som for eksempel teknisk dokumentasjon fra produsenten, selv om han har krevd testrapporter eller attester i tråd med forskriften. Det er for det første dersom leverandøren ikke har tilgang til testrapportene eller attestene oppdragsgiveren har stilt krav om, og for det andre dersom leverandøren ikke har mulighet til å få dem utstedt innen fristen. Det er en forutsetning at forholdene ikke skyldes leverandøren selv.
Forhold som ikke skyldes leverandøren selv, kan for eksempel være i tilfeller hvor tilbudsfristen er kortere enn tiden det tar å utstede testrapporten eller attesten. I så fall kan annen dokumentasjon være passende dersom en normalt påpasselig oppdragsgiver, uten uforholdsmessig stor ressursbruk, kan kontrollere at kravene er oppfylt.
Oppdragsgiveren kan alltid velge å godta annen passende dokumentasjon, uansett hensynet til ressursbruk, og såfremt kravet til likebehandling overholdes.
