KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2018/246: Ulovlig endring av tilbudsposter i evaluering
Faktum
Sauda kommune inviterte tre leverandører til en konkurranse om totalentreprise for levering og montering av Tangen renseanlegg, estimert til 11 millioner kroner ekskl. mva. Anskaffelsen fulgte forsyningsforskriften 2016 del I. Tildelingskriteriene var «Pris» (50 %) og «Oppgaveforståelse og kvalitet» (50 %), med «Drifts- og vedlikeholdskostnader» som det tyngstveiende underkriteriet. Alle tre leverandører leverte tilbud; Salsnes Filter AS (klager) og Nordic Water Products AS (valgte leverandør) ble kalt inn til forhandlinger. Klager anga 2 timer per uke i bemanning og priset en serviceavtale til 36 500 kroner. I etterkant av forhandlingene besøkte innklagede et av klagers referanseanlegg. Uten å kontakte klager oppjusterte kommunen timeestimatet til 6 timer per uke og la til reise- og losjikostnader i serviceavtalen. Klager endte med lavest tilbudspris, men valgte leverandør vant konkurransen etter samlet evaluering.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt for prøving av tildelingsevaluering
Rettsregelen: Oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn ved tildelingsevaluering som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve rettslig. Klagenemnda kan likevel prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig, vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 4. KOFAs tolkning: Prøvingsintensiteten er lav for selve vektingen av kvalitative egenskaper, men skjerpet der evalueringen hviler på uriktige faktiske premisser eller krenker prosessuelle garantier. Avgjørende faktum: Klagers øvrige anførsler – om to rene linjer, kjemikaliebruk og kapasitetsvurdering – ble prøvd etter denne standarden. Delkonklusjon: Ingen av disse anførslene ga grunnlag for å konstatere at innklagede gikk utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen, jf. KOFA 2016/124 premiss 38.
2. Ensidig endring av tilbudsopplysninger under evalueringen
Rettsregelen: Oppdragsgiver «må som hovedregel kunne stole på de opplysningene som følger av leverandørenes tilbud», jf. KOFA 2017/168 premiss 41. Der oppdragsgiver er i tvil om opplysningene er korrekte eller realistiske, er det naturlige å kontakte leverandøren for avklaring. KOFAs tolkning: Denne plikten gjelder «desto mer» der tilbyderne ellers ligger svært nær hverandre i evalueringen, og der underkriteriet er tillagt størst vekt. Avgjørende faktum: Innklagede oppjusterte klagers timeestimat fra 2 til 6 timer per uke og la til ikke-spesifiserte reise- og losjikostnader i serviceavtalen, utelukkende basert på referanseanleggsbesøk – uten å informere eller konsultere klager. Delkonklusjon: Innklagede «kunne ikke ensidig endre de nevnte punktene i klagers tilbud».
3. Konsekvens: brudd og gebyrtilbakebetaling
Rettsregelen: Brudd på kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4 (LOA 2017), jf. forsyningsforskriften 2016 del I. Et konstatert brudd gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret dersom bruddet «kan ha påvirket resultatet», jf. klagenemndsforskriften § 13 femte setning. KOFAs tolkning: Det er tilstrekkelig at bruddet kan ha påvirket utfallet; det kreves ikke bevist at resultatet faktisk ville blitt et annet. Avgjørende faktum: Klager og valgte leverandør lå svært nær hverandre etter korrigert evaluering (9,61 mot 9,63 poeng), og underkriteriet «Drifts- og vedlikeholdskostnader» hadde dobbel vekting. Delkonklusjon: Bruddet kan ha påvirket konkurransen resultatet; klagegebyret tilbakebetales.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Sauda kommune brøt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4 ved å ensidig justere klagers tilbudsopplysninger om drifts- og vedlikeholdskostnader uten å gi klager mulighet til å avklare eller korrigere forholdene. Klagers øvrige anførsler om selve den kvalitative skjønnsutøvelsen førte ikke frem. Klagegebyret ble tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at oppdragsgiver under tildelingsevalueringen som hovedregel er bundet av de opplysningene leverandøren har gitt i tilbudet. Dersom oppdragsgiver innhenter informasjon fra tredjepart – for eksempel gjennom referanseanleggsbesøk – og denne informasjonen skaper tvil om tilbudets opplysninger, utløser dette en plikt til å kontakte den aktuelle leverandøren for avklaring før opplysningene eventuelt justeres. Plikten er særlig skjerpet der tilbyderne ligger tett i evalueringen og det aktuelle underkriteriet er tillagt stor vekt. Fremgangsmåten gjelder uavhengig av om anskaffelsen følger forsyningsforskriften eller den alminnelige anskaffelsesforskriften, ettersom kravet springer ut av de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Tildelingsevaluering. De generelle kravene i § 4. Innklagede inviterte aktuelle leverandører til en konkurranse for nybygging av et renseanlegg i Sauda kommune. Anskaffelsen fulgte reglene i forsyningsforskriften del 1. Klager anførte at tildelingsevalueringen var i strid med regelverket, og anførte en rekke ulike grunnlag for dette. Klagenemnda kom til at innklagedes evaluering av underkriteriet «Drifts- og vedlikeholdskostnader» var i strid med kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 29. oktober 2019 i sak 2018/246 Klager: Salsnes Filter AS Innklaget: Sauda kommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Elisabeth Wiik
Bakgrunn
(1)Sauda kommune (heretter innklagede) inviterte tre leverandører til en konkurranse for anskaffelse av en totalentreprise for levering og montering av renseanlegg for kloakk, med tilhørende automasjon på Tangen. Innklagede engasjerte Asplan Viak AS til å gjennomføre konkurransen. Anskaffelsens verdi var estimert til 11 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 4. juni 2018.
(2)Det fulgte av konkurransebeskrivelsen punkt 1.1.1 («Plassering og utforming av bygg for renseanlegg») at: «Tangen renseanlegg skal bygges som et silanlegg for mekanisk rensing av avløpsvann (…). Sauda kommune har per dato ingen rensing av avløp før utslipp til Saudafjorden. Sauda og Saudasjøen har ca. 15 større og mindre urensede utslipp til Saudafjorden. På sikt planlegges det å samle alt avløp på Tangen. Tangen renseanlegg skal dermed dimensjoneres for å kunne rense avløp fra Sauda og Saudasjøen (…)».
(3)Arbeidet i entreprisen omfattet prosjektering, levering og installasjon av prosessanlegget, samt maskin og prosessteknisk utstyr som inngikk i renseanlegget. Innklagede hadde i forkant av konkurransen laget skisser og illustrasjonsplan for prosjektet. Mer konkret var arten og omfanget av arbeidene angitt på følgende måte i konkurransebeskrivelsen på side 6: «Prosjektering av maskin- og prosessutstyr for avløpsrensing, slamavvanning, slamkonteinere samt eget ventilasjonsanlegg med luktreduksjon for avtrekk fra prosessutstyr, prosess- og konteinerrom. Postadresse Besøksadresse
Installasjon og igangkjøring av maskin- og prosessteknisk utstyr for avløpsrensing, slamavvanning, slamkonteinere samt eget ventilasjonsanlegg med luktreduksjon for avtrekk fra prosessutstyr, prosess- konteinerrom. Prosjektering og levering av elektro- og automasjon for alt av maskin- og prosessteknisk utstyr som inngår i entreprisen, med tilstrekkelig utvidelsesmulighet.»
(4)Av konkurransebeskrivelsen punkt 7.1 gikk det frem at tildeling skulle skje basert på kriteriene «Pris» (50 prosent) og «Oppgaveforståelse og kvalitet» (50 prosent).
(5)Priskriteriet skulle evalueres på bakgrunn av et ferdig utfylt tilbudsskjema og eventuelle forbehold. For kriteriet «Oppgaveforståelse og kvalitet» skulle leverandørene levere følgende dokumentasjon: «Oppgaveforståelse: Leverandøren skal beskrive: Hvordan oppdraget forstås og er tenkt løst Utforming og eventuelle konsekvenser for bygning og øvrige grensesnitt Hvordan anlegget skal driftes, og sannsynlig omfang av nødvendig vedlikehold både med tanke på tid og forbruk av nødvendige slitedeler Fremdrift med milepeler presentert i en fremdriftsplan Kvalitet: Form- og arrangementstegninger av tilbudt løsning Flytskjema for alle elementer som inngår i tilbudet Utfylt ytelsesgaranti Spesifikasjoner og garantier for tilbudt utstyr».
(6)I tillegg fremgikk det av konkurransebeskrivelsen punkt 7.2.2. følgende om evalueringen av kriteriet «Oppgaveforståelse og kvalitet»: «Kriteriet vil omfatte følgende underkriterier og poengsystem: Følgende inngår i vurderingen: o Drifts- og vedlikeholdskostnader o Spesifikasjoner og garantier for tilbudt utstyr o Hvordan oppdraget forstås og er tenkt løst o Utforming og økonomiske konsekvenser for bygning og andre grensesnitt
o Hvordan anlegget skal driftes o Form- og arrangementstegninger av tilbudt løsning o Flytskjema for alle elementer i tilbudt løsning o Utfylt ytelsesgaranti o Fremdriftsplan med forslag til oppstart og varighet med milepeler Poengskala 0-10. løsningen med best oppgaveforståelse og teknisk kvalitet gis 10 poeng og de øvrige rangeres skjønnsmessig i forhold til det. Hvor stor del av poengskalaen som benyttes er avhengig av hvor dårlig dårligste løsning er i forhold til beste. Lave drifts- og vedlikeholdskostnader vil bli vektet som det viktigste kriteriet under oppgaveforståelse og kvalitet.
(7)I vedlegg 3 til konkurransegrunnlaget («Dimensjoneringsnotat») under overskriften «Renseprosess; type og krav» stod det at «[renseanlegget] skal bygges som et silanlegg». Følgende krav var stilt til renseeffekt: «Anlegget skal dimensjoneres for krav iht. [forurensningsforskriften] § 14-2 a) Primærrensing. […] Krav til renseeffekt: Parameter Renseeffekt Målemetode BOF5 > 20 % og/eller 40 mg O2 / liter NS 4733 Suspendert stoff, SS > 50 % og/eller 60 mg / liter NS 4733»
(8)I tillegg var det stilt følgende krav til kapasitet: «Rensekravet skal oppnås ved tilførsler opp til Q og parallell drift av installerte dim maskiner. Hver silmaskin skal ha hydraulisk kapasitet > Q .» maksdim
(9)Vedlegg 4 til konkurransegrunnlaget var en funksjonsbeskrivelse. I kapittel 2 hadde innklagede angitt en rekke tekniske spesifikasjoner, samt en funksjonsbeskrivelse av renseanlegget. Av punkt 2.1.1 fremgikk det at anlegget skulle dimensjoneres for 6250 personekvivalenter, og 110 liter i sekundet. I punkt 2.5 var dette omtalt som dimensjoneringskrav per linje (Q ), altså den hydrauliske kapasiteten hver silmaskin maksdim i renseanlegget skulle ha.
(10)I punkt 2.4 («Forbehandling») stod det at «Tilbudt løsning skal dokumenteres (skisserog beskrivelse). Dokumentasjon fra referanseanlegg vedrørende ytelser skal legges ved tilbudet. To linjer skal ivaretas.». Under overskriften «Silanlegg» i punkt 2.5 fremgikk
at «Ved en linje ut av drift forutsettes at vannmengde tilsvarende Qmaksdim kan belastes den andre linjen. Rensekrav angitt i kapittel 2.1.2 skal tilfredsstilles når kun én linje er i drift.» I punkt 2.13 fremhevet innklagede at prosessanlegget skulle ha to parallelle linjer, der hver enkelt linje skulle kunne stenges ute og eventuelt tømmes, uten at det påvirket driften av den andre linjen.
(11)I punkt 2.15 hadde innklagede gitt en oppsummering av hva som skulle leveres i tilbudet. I tillegg til å prise selve leveransen, ble leverandørene bedt om å angi et anslag over driftsog vedlikeholdskostnader for renseanlegget. Følgende poster skulle prises for drift: «1. Bemanning – timer per år 2. Strømforbruk – kWh per år 3. Vannforbruk (rent vann) m3 per år»
(12)I tillegg skulle følgende poster prises for vedlikehold de første 15 årene for deler som ikke ville dekkes av garantien: «1. Anlegg for forbehandling av avløpsvann 2. Anlegg for finsiling av avløpsvann 3. Anlegg for slamavvanning 4. Anlegg for transport og lagring av avvannet slam 5. Anlegg for driftskontroll 6. Anlegg for luktreduksjon 7. Annet (rør, pumper, prøvetakere, og lignende)».
(13)Dette skulle gjøres ved å fylle ut et tilbudsskjema som var vedlagt konkurransegrunnlaget. I tilbudsskjemaet punkt 2.2.1 var det angitt at posten for bemanning (under driftskostnader) skulle inkludere tilsyns-, service-, reparasjons- og vedlikeholdsarbeid. Leverandørene skulle også spesifisere hva som inngikk i postene for drifts- og vedlikeholdskostnader.
(14)Alle de tre inviterte leverandørene leverte tilbud, herunder Hydropress Huber AB avd. Norge, Nordic Water Products AS og Salsnes Filter AS (heretter klager).
(15)I e-post av 21. juni 2018 mottok klager innkalling til forhandlingsmøte. I tillegg ble Nordic Water Products AS kalt inn til forhandlinger. Vedlagt innkallingen var en agenda, hvor blant annet følgende fremgikk: «I tilbudsbrev fra Salsnes er det oppgitt årlige vedlikeholdskostnader for prosessanlegg – posten skal inneholde samlet vedlikeholdskostnader for de første 15 år. Vi ønsker at dere presenterer en ny detaljert oversikt som synliggjør antatt intervall for utskifting av deler i denne perioden, inkludert pris på deler som må skiftes, som ikke dekkes av garanti. Oversikten skal gjelde for alt som blir levert av dere i denne entreprisen. Drifts- og
vedlikeholdskostnader med og uten polymertilsetning for å tilfredsstille rensekrav må synliggjøres. [...] Sauda kommune ønsker å besøke et relevant anlegg fra Salsnes – fint dersom dere kan gi en anbefaling om dette».
(16)Referatet fra møtet anga punkter som klager skulle avklare angående eget tilbud. Klager fikk blant annet en frist til 2. juli 2018 for å utarbeide et utkast til en årlig serviceavtale. Pris på denne avtalen skulle angis etter anbefalt omfang fra klager. Klager ble også bedt om å oppgi pris på 1 stk. ekstra SFK 600, inkludert komplett rørføring, for å synliggjøre kostnad ved etablering av to rene filterlinjer, hver med en kapasitet på 110 l/s (Q ). maksdim
(17)Den 2. juli 2018 sendte klager et tilsvar til innklagede. Vedlagt var et utkast til en serviceavtale mellom partene. I avtalen hadde klager angitt en pris på 36 500 kroner. Det fremgikk av avtalen at følgende kostnader ikke var inkludert: «- Reise inkl reisetid til og fra service. - Opphold og diett. - Deler som man under service i samråd med kunden mener bør skiftes. - Arbeidstid for skifting av deler».
(18)Det ble samtidig presisert at «Reise-, kost- og losjikostnader vil bli forsøkt redusert ved å gjennomføre servicearbeider i samme område, og fordele kostnadene på flere kunder».
(19)I tillegg hadde klager lagt ved en detaljert oversikt over samlet vedlikeholdskostnad for de første 15 årene av driften av anlegget. Klager ga følgende svar på anmodningen om å synliggjøre pris for to rene filterlinjer: «Salsnes Filter har ved sitt tilbud vist hvordan vi opprettholder kravet til redundans. Vi har valgt å designe anlegget med 3 x SFK600 slik at dersom en maskin settes ut av drift eller må vedlikeholdes, så vil det fremdeles være en linje tilbake bestående av 2 filter som vil kunne oppnå rensekravet. Dermed vil man ha et godt, kompakt anlegg som tilfredsstiller kravene som er stilt. Men dersom man ønsker 2 rene filterlinjer med hver seg kapasitet på 110 l/s for f. eks. å kjøre mer vann gjennom anlegget, så må man inn med følgende som ekstra: - 1 x SFK600 Salsnes Filter og ekstra sluseventil med aktuator - 1 x ekstra fordelingstank - 1 x ekstra transportskrue for slam ut av Salsnes Filter - 1 x ekstra slamtank m/slampumpe Tilleggspris for ovenstående ekstra utstyr: NOK 1 040 810,- eks.mva.»
(20)Det er opplyst at innklagede, i etterkant av forhandlingene, besøkte et av klagers referanseanlegg.
(21)I brev av 6. juli 2018 ble klager orientert om at kontrakt ville bli inngått med Nordic Water Products AS (heretter valgte leverandør). Det fremgikk av tildelingsbrevet at klager hadde levert tilbudet med lavest pris. Dette resulterte i en score på 10 poeng, mot 9,43 til valgte leverandør på priskriteriet.
(22)På kriteriet «Oppgaveforståelse og kvalitet» fikk valgte leverandør en score på 9,78 poeng, mot 9,00 poeng til klager. Etter en vekting av både pris- og kvalitetskriteriet, fant innklagede at valgte leverandør hadde levert det beste tilbudet, med en samlet score på 9,61 poeng mot 9,50 poeng til klager.
(23)I tildelingsbrevet hadde innklagede også gitt en begrunnelse for karakterscoren på dokumentasjonskravene angitt i konkurransegrunnlaget. Klager scoret 5 poeng mot valgte leverandørs 10 poeng på underkriteriet «Hvordan oppdraget forstås og er tenkt løst». Begrunnelsen for klagers score var som følger: «Bra oppgaveforståelse, men ikke to rene linjer, 1.5 linjer mht. siler, tillegg for ekstra sil for å få to rene linjer gir høyest pris. Mulig bruk av kjemikalier for å nå rensekrav.»
(24)For «Utforming og eventuelle konsekvenser for bygning og øvrige grensesnitt» scoret klager 6 poeng, mot valgte leverandørs 10 poeng. Innklagede ga følgende begrunnelse for klagers score: «Mer plasskrevende og trang løsning. Noe uryddig, og mer omfattende rørføring. Krever flytting av dører og porter. Fordel med traverskran.»
(25)For «Drifts- og vedlikeholdskostnader» scoret klager 10 poeng, mot valgte leverandørs 9 poeng. Innklagede ga følgende begrunnelse for klagers score: «Oppgir lavest kostnad for drift og vedlikehold. I følge referanse på tilsvarende anlegg er omfang av ukentlig tilsyn høyere enn anslått i tilbud, det gir antatt mindre forskjell i kostnader. Gode tilbakemeldinger på anlegg og rensegrad. Referanse erfarer litt for dårlig oppfølging, og at [klager] har det travelt. Det er vanskelig å få hjelp av [klager] ved behov.»
(26)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 22. august 2018.
(27)I e-post av 25. oktober 2018 sendte innklagede ut en korrigert poengtabell for resultatet av konkurransen. I korrigert tabell fikk valgte leverandør full score (10 poeng) for tildelingskriteriet «Oppgaveforståelse og kvalitet», mot 9,22 til klager. På kriteriet «Pris» hadde klager fått full score (10 poeng), mot 9,25 til valgte leverandør. Etter korrigering oppnådde valgte leverandør en samlet score på 9,63 poeng, mot 9,61 poeng til klager. Valg av leverandør forble dermed uendret.
(28)Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. oktober 2019.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(29)Innklagede har brutt prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4 ved å foreta en ulovlig tildelingsevaluering. Innklagede har gitt klager trekk for at det ikke er tilbudt to rene behandlingslinjer, til tross for at tilbudt løsning oppfyller den funksjon som kommunen har fremhevet som ønskelig i konkurransegrunnlag og forhandlinger.
(30)Det fremstår også uforutberegnelig at klager er gitt trekk for bruk av kjemikalier og polymer i avløpsbehandlingen. Dette er en vanlig og anerkjent metode for prosessanlegg, og det er ikke fremhevet i konkurransegrunnlaget at denne metoden er uønsket.
(31)Innklagede har evaluert underkriteriet «Drifts og vedlikeholdskostnader» i strid med konkurransegrunnlaget. Kommunen må basere seg på opplysninger gitt i tilbudet, og kan ikke anta at den tilbudte løsningen innebærer større vedlikeholdskostnader enn det som fremgår av tilbudet.
Innklagede har i det vesentlige anført
(32)Tildelingsevalueringen er lovlig. Det følger av konkurransegrunnlaget at innklagede ønsket to rene linjer for rensing av avløpsvann. Valgte leverandør har etter innklagedes syn løst oppgaven på en bedre måte enn klager. Dette er fremhevet på en klar og tydelig måte gjennom prosesskrivene for nemnda, og poenggivningen er på denne bakgrunn riktig.
(33)Klager kan ikke garantere at tilbudt anlegg vil tilfredsstille rensekravet uten tilsatt kjemikalier/polymer. Innklagede må derfor ta høyde for at anlegget klager har tilbudt må benytte kjemikalier/polymer. Rensing ved ren mekanisk siling ble vurdert som mer driftssikkert og drifts- og miljøvennlig. Det er forutberegnelig at fordeler og ulemper ved tilbudene blir vurdert.
(34)Det var forutberegnelig at alle drifts- og vedlikeholdskostnader skulle tas med i tilbudene. For å kunne sammenligne tilbudene var det nødvendig å estimere kostnader knyttet til serviceavtalen for klager, ved å legge til kostnader som valgte leverandør hadde tatt med i tilbudet. Videre var det også forutberegnelig at innklagede besøkte et referanseanlegg, og at informasjon fra befaringen ble benyttet i tilbudsevalueringen.
Klagenemndas vurdering
(35)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder nybygging av Tangen renseanlegg, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 11 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (forsyningsforskriften) av 12. august 2016 nr. 975 del I, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-2.
(36)Klager anfører at tildelingsevalueringen er i strid med regelverket, og har anført en rekke grunnlag for dette.
(37)Ved vurderingen i henhold til tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve rettslig. Klagenemnda kan
imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 4, jf. også sak 2016/124 premiss 38.
(38)Klager fremholder for det første at innklagede har evaluert tildelingskriteriet «Oppgaveforståelse og kvalitet» på en uforutberegnelig måte, herunder ved å gi klager trekk i vurderingen av underkriteriet «Hvordan oppdraget forstås og er tenkt løst» for at klagers tilbudte renseanlegg ikke har to rene linjer. Etter klagers syn beror evalueringen på dette punktet også på faktiske feil: Innklagede viser til at renseanlegget som tilbys av valgte leverandør har mulighet til å ta ut en komplett linje for vedlikehold eller rengjøring mens den andre linjen er i drift.
(39)Innklagedes ønske om et renseanlegg som har to separate linjer, som hver har nødvendig kapasitet, fremgår tydelig av konkurransegrunnlaget. At dette inngår i vurderingen må derfor etter nemndas syn anses forutberegnelig. Hva som utgjør en bedre løsning av dette behovet, er en vurdering innklagede er nærmest til å foreta.
(40)Klagenemnda kan ikke se at evalueringen er beheftet med faktiske feil på dette punkt. Anlegget valgte leverandør tilbyr, gjør det mulig å benytte to separate linjer, samtidig som innklagede også vil ha mulighet til å kombinere maskinene i linjene ved vedlikeholdsbehov på et bandfilter eller et trommelfilter. Klagers anførsel gir ikke klagenemnda grunnlag for å konstatere at innklagede har gått utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen.
(41)Klager anfører videre at også innklagedes vurdering om at klagers anlegg har større vedlikeholdsbehov og kortere levetid enn anlegget tilbudt av valgte leverandør, beror på faktiske feil.
(42)Innklagede har forklart at valgte leverandørs anlegg har større samlet kapasitet enn klagers anlegg (2 ganger Q , mot 1,5 ganger Q ), og at differansen på maksdim maksdim filterarealene er omtrent tre ganger så stor på anlegget til valgte leverandør. Denne vurderingen har klagenemnda ikke grunnlag for å overprøve.
(43)Klager anfører videre at det ikke var forutberegnelig at innklagede ga valgte leverandør positiv uttelling for at anlegget har kapasitet til å håndtere 2 ganger maksimal tilført kloakkmengde for dagens befolkning.
(44)Innklagede har forklart at det riktignok var et krav om maksdrift på 1,5 av maksimal tilført kloakkmengde, men at dette ikke stenger for å gi positiv uttelling for ytterligere kapasitet. Valgte leverandør har mulighet til å håndtere en 25 prosent større avløpsmengde enn klager.
(45)Klagenemnda kan ikke se at innklagede med dette har gått utenfor det som var påregnelig for tilbyderne. Til tross for at det gjaldt et minstekrav til kapasitet, var det klart at leverandørene skulle beskrive hvordan kravet skulle innfris, og at denne beskrivelsen skulle være gjenstand for en evaluering. Hva som utgjør en bedre oppgaveforståelse, er en vurdering innklagede er nærmest til å foreta.
(46)Klager anfører også at innklagede har gjort feil ved å vektlegge at klagers anlegg vil kunne resultere i mer overløp urenset til sjø enn anlegget til valgte leverandør.
(47)Innklagede har vist til at den samlete kapasiteten på anlegget til valgte leverandør er bedre, ettersom anlegget har kapasitet til å håndtere 2 ganger maksimal tilført
kloakkmengde. Innklagede har også fremhevet at dersom like anlegg skulle sammenlignes, måtte klager ha levert en ekstra maskin for å imøtegå kapasiteten og redundansen til valgte leverandør. Dette ville føre til en prisøkning på klagers tilbud på omtrent 10 prosent, noe innklagede vurderte som en klar fordel for valgte leverandør.
(48)Klagenemnda kan ikke se at det er grunnlag for å konstatere at evalueringen er basert på faktiske feil på dette punktet, eller at innklagede på andre måter har gått utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen.
(49)Klager anfører videre at det er uforutberegnelig at klager er trukket i poeng for å tilby en løsning hvor det benyttes kjemikalier og polymer i avløpsbehandlingen. Bruk av kjemikalier er en vanlig og anerkjent metode for prosessanlegg, og det er ikke fremhevet i konkurransegrunnlaget at denne metoden er uønsket.
(50)Innklagede har forklart at begge tilbudene oppfylte rensekravet med ren mekanisk rensing, men at kun valgte leverandør kunne garantere overholdelse av kravet uavhengig av kvaliteten på innløpsvannet. Dette er vurdert som en klar fordel for valgte leverandør.
(51)Det fremgår av konkurransebeskrivelsen at innklagede ville bygge et renseanlegg for mekanisk rensing av avløpsvann. Videre skulle leverandørene beskrive hvordan oppdraget ble forstått og var tenkt løst. Vektlegging av hvordan tilbudte anlegg oppnår det angitte rensekravet må derfor etter nemndas syn anses forutberegnelig. Hva som utgjør en bedre løsning, er en vurdering innklagede er nærmest til å foreta. Klagers anførsel gir ikke klagenemnda grunnlag for å konstatere at innklagede har gått utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen.
(52)Klager anfører videre at innklagede har tatt utenforliggende hensyn i vurderingen av underkriteriet «Drifts- og vedlikeholdskostnader».
(53)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at innklagede, ved evalueringen av tildelingskriteriet «Oppgaveforståelse og kvalitet», ville legge vekt på «hvordan anlegget skal driftes, og sannsynlig omfang av nødvendig drift og vedlikehold […]». Slik nemnda forstår konkurransegrunnlaget, skulle drifts- og vedlikeholdskostnader dokumenteres gjennom å fylle ut tilbudsskjemaet i vedlegg 9. På forhandlingsmøte ble tilbyderne også bedt om å lage utkast til en årlig serviceavtale og prise denne. Av tildelingsbrevet går det frem at kriteriet «Drifts- og vedlikeholdskostnader» ble tillagt størst vekt under tildelingskriteriet «Oppgaveforståelse og kvalitet» - i tildelingsbrevet angitt ved at dette kriteriet hadde «dobbel vekting».
(54)Klager har påpekt at tilbudsskjemaet er fylt ut, og at klager har angitt både omfang og pris for samtlige poster. For posten «Bemanning» anga klager at omfanget ville være 2 timer per uke. Serviceavtalen ble priset til 36 500 kroner.
(55)I vurderingen av drifts- og vedlikeholdskostnader, valgte imidlertid innklagede å estimere timebruken for bemanning til 6 timer per uke. Dette ble gjort etter innklagedes besøk på klagers referanseanlegg, hvor det etter innklagedes utsagn fremkom opplysninger om et vesentlig større driftsbehov enn 2 timer per uke. Til klagers serviceavtale ble det videre lagt til kostnader for blant annet reise og losji. Dette for å gjøre tilbudene sammenlignbare.
(56)Klagenemnda har i flere saker uttalt at oppdragsgiver som hovedregel må kunne stole på de opplysningene som følger av leverandørenes tilbud, jf. blant annet klagenemndas sak 2017/168 premiss 41 med videre henvisninger. Der oppdragsgiver er i tvil om opplysningene i tilbudet er korrekte eller realistiske, vil det naturlige videre være å kontakte leverandøren for å avklare forholdet. Dette må desto mer gjelde i det tilfelle som det foreliggende, hvor tilbyderne ellers ligger svært nært hverandre i evalueringen.
(57)Innklagede har som nevnt opplyst at man, på bakgrunn av besøket på klagers referanseanlegg, oppjusterte det estimerte timeantallet som klager hadde angitt under posten «Bemanning». Når det gjelder serviceavtalen har innklagede som nevnt forklart at det måtte estimeres kostnader knyttet til reise og losji mv. Det fremstår ikke klart for klagenemnda hva som var grunnlaget for innklagedes estimering av disse kostnadene.
(58)Resultatet av de nevnte oppjusteringene var en score på henholdsvis 10 og 9 poeng til klager og valgte leverandør på underkriteriet «Drifts- og vedlikeholdskostnader», som innklagede har angitt hadde størst vekt under tildelingskriteriet «Oppgaveforståelse og kvalitet».
(59)Når innklagede i denne situasjonen ble usikker på om det estimerte timeantallet kunne stemme, og vurderte å legge til kostnader i serviceavtalen, hadde innklagede en klar oppfordring til å avklare forholdene med klager først, og be om en ny pris. Slik klagenemnda ser det, kunne innklagede ikke ensidig endre de nevnte punktene i klagers tilbud.
(60)Innklagedes fremgangsmåte utgjør på denne bakgrunn et brudd på kravene om forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4.
(61)Bruddet som klagenemnda har konstatert ovenfor, kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13 femte setning.
Konklusjon
Sauda kommune har brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling – brudd konstatert
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-1 — Anvendelsesområde – anskaffelsen følger forsyningsforskriften del I
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-2 — Anvendelsesområde – anskaffelsen følger forsyningsforskriften del I
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – klagers saklige klageinteresse
- FOA 2017 § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 femte setning – tilbakebetaling av klagegebyr ved brudd som kan ha påvirket resultatet
- KOFA 2016/124 — Premiss 38 – rettslig standard for overprøving av innkjøpsfaglig skjønn ved tildelingsevaluering
- KOFA 2017/168 — Premiss 41 – oppdragsgiver må som hovedregel stole på opplysninger i leverandørenes tilbud