Kunngjøringsplikten i anskaffelsesforskriftens del III har sine unntak. Ett av disse er forhandlinger uten forutgående kunngjøring. Årsaken er hensynet til effektiv ressursbruk. Unntaket fra kunngjøringsplikten betyr imidlertid ikke at oppdragsgiveren slipper unna kravet til konkurranse. I tillegg må oppdragsgiveren kunne bevise at vilkårene, strengt fortolket, er til stede for bruk av denne prosedyren.
Hovedregelen i anskaffelsesforskriften del III er at alle anskaffelser skal kunngjøres på Doffin. Det finnes imidlertid unntak fra denne hovedregelen. Oppdragsgiveren kan benytte anskaffelsesprosedyren konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom ett av vilkårene for unntak i forskriften er oppfylt. I de nærmere angitte tilfellene foreligger det årsaker som gjør at det ikke er effektiv ressursbruk å kunngjøre anskaffelsen. Oppdragsgiveren må imidlertid oppfylle det grunnleggende kravet om konkurranse. Blant vilkårene er:
• Oppdragsgiveren mottok bare uakseptable tilbud i en forutgående åpen anbudskonkurranse eller begrenset anbudskonkurranse
• Oppdragsgiveren mottok ikke forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse
• Oppdragsgiveren skal inngå kontrakt om varer som produseres utelukkende for forsknings-, forsøks-, og undersøkelses- eller utviklingsformål
Vilkårene for bruk av prosedyren konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring skal tolkes restriktivt. Det er oppdragsgiveren som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Der oppdragsgiveren velger å benytte prosedyren, må han i anskaffelsesprotokollen begrunne hvorfor dette var nødvendig.
Dersom oppdragsgiveren kan godtgjøre at ett av vilkårene er oppfylt, er oppdragsgiveren fritatt fra kunngjøringsplikten og forhandlingsforbudet. Bestemmelsen gir imidlertid ikke et generelt unntak fra regelverket i del III. Oppdragsgiveren må følge de øvrige prosedyrereglene i del III så langt de passer.
Oppdragsgiveren er heller ikke fritatt fra kravene som følger av de grunnleggende prinsippene og må derfor blant annet overholde prinsippet om konkurranse.
Uakseptable tilbud
Det første unntakstilfellet er der oppdragsgiveren i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse bare mottok uakseptable tilbud.
Når er et tilbud uakseptabelt?
At et tilbud er uakseptabelt vil si at oppdragsgiveren ikke kan akseptere det. Det kan være ulike grunner til dette, men i hovedsak er det tale om forhold som gjør at tilbudet skal eller kan avvises. Listen i forskriften § 13-2 bokstav e består av de vanligste eller typiske tilfellene som kan gjøre at et tilbud ikke kan aksepteres, men den er ikke uttømmende. Det åpnes også for at andre avvisningsgrunner eller lignede forhold til de som er listet opp, kan gjøre tilbudet uakseptabelt. Det er en objektiv vurdering som må legges til grunn når det skal avgjøres om et tilbud er uakseptabelt.
Hvordan skal oppdragsgiveren gjennomføre konkurransen?
Dersom oppdragsgiveren bare har mottatt uakseptable tilbud, plikter han å invitere alle leverandørene som ga tilbud i den forutgående anbudskonkurransen, med unntak av eventuelle leverandører som ble avvist, til en ny konkurranse. Oppdragsgiveren har bare anledning til å invitere de leverandørene som ga tilbud og kan ikke inkludere nye leverandører til konkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiveren følge prosedyrereglene i del III så langt de passer.
Når oppdragsgiveren gjennomfører den nye konkurransen, kan han ikke foreta vesentlige endringer i kravspesifikasjonene eller kontraktsvilkårene fra den konkurransen som opprinnelig ble kunngjort. Hva som utgjør en vesentlig endring må avgjøres ut fra en konkret vurdering, men et sentralt element i vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører som ikke var med i den opprinnelige konkurransen. Dersom endringene som foretas er av en slik karakter at de kan påvirke hvilke leverandører som ønsker eller har mulighet til å delta i konkurransen, vil det være i strid med likebehandlingsprinsippet.
Mislykket forutgående konkurranse
Det andre unntakstilfellet er der oppdragsgiveren har gjennomført en mislykket forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Bestemmelsen kan ikke anvendes dersom den forutgående konkurransen var en konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog eller konkurranse om innovasjonspartnerskap. Bakgrunnen for unntaket er at anskaffelsen i slike tilfeller allerede har vært kunngjort en gang. En ny kunngjøring vil normalt sett ikke føre til et annet resultat enn den første utlysningen.
Når har en konkurranse vært mislykket?
En konkurranse har vært mislykket dersom oppdragsgiveren ikke mottok noen forespørsler om å delta i konkurransen i en begrenset anbudskonkurranse eller noen tilbud i en åpen anbudskonkurranse. Konkurransen anses også som mislykket dersom oppdragsgiveren bare mottok forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud som skulle eller kunne avvises.
Konkurransen anses dessuten som mislykket dersom oppdragsgiveren bare mottok tilbud som åpenbart ikke oppfylte hans behov eller med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Det må foretas en objektiv vurdering av om tilbudene oppfyller de behov og krav som oppdragsgiveren har stilt, og om tilbudene vesentlig avviker fra disse.
Unntaket gjelder ikke dersom årsaken til at tilbudene ikke oppfyller oppdragsgiverens behov er at oppdragsgiveren ombestemmer seg med hensyn til hva som skal anskaffes, eller dersom årsaken til at konkurransen var mislykket var at konkurransegrunnlaget var misvisende eller upresist. I slike tilfeller må oppdragsgiveren avlyse konkurransen og igangsette en ny anskaffelsesprosess.
Hvordan skal oppdragsgiveren gjennomføre konkurransen?
Dersom oppdragsgiveren har hatt en mislykket konkurranse og kan foreta en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, må han likevel sørge for å overholde prinsippet om konkurranse. Han må derfor kontakte flere leverandører som kan delta i konkurransen. Det ligger ikke her noe krav om at oppdragsgiveren må kontakte de samme leverandørene som de som deltok i den mislykkede konkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiveren følge prosedyrereglene i del III så langt de passer.
Oppdragsgiveren kan ikke foreta vesentlige endringer i kravspesifikasjonene eller kontraktsvilkårene. Hva som utgjør en vesentlig endring må avgjøres ut fra en konkret vurdering, men et sentralt element i vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører som ikke var med i den opprinnelige konkurransen. Dersom endringene som foretas er av en slik karakter at de kan påvirke hvilke leverandører ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen, vil det være i strid med likebehandlingsprinsippet.
Forsknings-, forsøks-, og undersøkelses- eller utviklingsformål
Det tredje unntakstilfellet er der oppdragsgiveren inngår kontrakter som gjelder varer som produseres utelukkende for forsknings-, forsøks-, og undersøkelses- eller utviklingsformål. Denne typen kontrakter blir gjerne betegnet som FoU-kontrakter. Unntaket gjelder bare for varekontrakter. Merk at visse kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester kan unntas anskaffelsesloven og forskriften.
Hva er en FoU-kontrakt?
En FoU-kontrakt kan brukes når leverandørene skal utvikle et nytt produkt eller en løsning som oppdragsgiveren har behov for, og som ikke finnes tilgjengelig på markedet.
I vurderingen av om noe skal anses som en FoU-kontrakt er det ikke tilstrekkelig at den betegnes som en FoU-kontrakt. Oppdragsgiveren må kunne sannsynliggjøre at resultatet av arbeidet vil føre til ny kunnskap eller teknologi eller til ny bruk av eksisterende teknologi.
Unntaket kan ikke legges til grunn dersom kontrakten helt eller delvis har et kommersielt formål. Dette innebærer at man ikke kan bruke bestemmelsen dersom en ønsker å produsere varen for kommersielt videresalg, selv om formålet er å dekke kostnadene forbundet med utviklingen av varen. Heller ikke dersom det skal foregå produksjon av en vare for å påvise dens kommersielle potensiale, vil bestemmelsen kunne benyttes. Sistnevnte vil eksempelvis være tilfellet dersom det skal utvikles prototyper, hvor det skal benyttes nye teknikker eller materialer.
Hvordan skal oppdragsgiveren gjennomføre konkurransen?
Oppdragsgiveren må overholde prinsippet om konkurranse, og må derfor invitere flere leverandører til å delta i konkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiveren følge prosedyrereglene i del III så langt de passer.